SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0206/2014
Sucre, 5 de
febrero de 2014
SALA PLENA
Magistrado
Relator: Efren Choque Capuma
Acción de
inconstitucionalidad abstracta
Expediente:
00320-2012-01- AIA
Departamento: La
Paz
En la acción de
inconstitucionalidad abstracta, interpuesta por Patricia Mancilla Martínez,
Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la
inconstitucionalidad de los arts. 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265,
266, 269, 315 y 317 del Código Penal (CP), por ser presuntamente contrarios a
los arts. 8.I, 14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y
“157.1” (sic) de la Constitución Política del Estado (CPE).
1.I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido
de la acción
Por memorial
presentado el 13 de marzo de 2012, cursantes de fs. 167 a 186 vta., la
accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Relación
sintética de la acción
En virtud de la
Constitución Política del Estado, vigente a partir del 7 de febrero de 2009, es
necesario el implementar en nuestra legislación los avances logrados en materia
de igualdad de la mujer boliviana, desterrando del orden constitucional todas
aquellas normas que contienen elementos de machismo, patriarcales y colonizadores,
permitiendo un avance real en materia de derecho e igualdad de género.
Bolivia ha
ratificado varios convenios, convenciones, acuerdos y tratados internacionales,
los cuales tienen rango de ley en el país; instrumentos normativos que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “…forman parte del Bloque de
constitucionalidad”; es decir, tales instrumentos internacionales “forman parte
del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque
de constitucionalidad y del ordenamiento jurídico del sistema constitucional
boliviano…” (sic). Al respecto, están la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaración
Universal de Derechos Humanos, Declaración de Beijing de 26 de octubre de 1994.
Al mantenerse
“…en vigencia el Código Penal de 1972, sin perjuicio de las modificaciones que
se introdujeron, continúan vigentes algunos artículos que contienen elementos
patriarcales del Estado y de desigualdad de la mujer…” (sic) Así:
El art. 56 del
CP, referido al trabajo de las mujeres, menores de edad y los enfermos, no
podrán ser destinados sino a trabajos dentro del establecimiento y de acuerdo a
su capacidad; norma que impide que las mujeres privadas de libertad puedan
desarrollar trabajos fuera del establecimiento carcelario o fuera del lugar
donde se encuentren recluidas bajo cualquier forma de detención, a diferencia
de los hombres que sí se encuentran habilitados para ser destinados a trabajos
a realizarse fuera del recinto carcelario o del lugar donde guarden detención.
Asimismo, este artículo establece la necesidad que a las mujeres les sea
calificada su capacidad, a efectos de determinar los trabajos a los cuales
puedan ser destinados, situación que no acontece con los hombres; al efecto,
siendo que el art. 56 citado transgrede los arts. 8.II, 14.I y II, 109.I y
“157.1” de la CPE, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala en su
informe que a su vez recibió indagación relacionada, entre otros aspectos, que
se «…mantienen vigentes normas con un lenguaje discriminatorio que en la
práctica es la causa de la perpetuación de la situación de discriminación de la
mujer en el ámbito laboral y de la diferencia de oportunidades» y recomienda al
Estado (…) Implementar la legislación nacional y políticas públicas existentes
destinadas a proteger a las mujeres contra actos de violencia y discriminación,
y sus consecuencias en materia política, económica y social, asegurando que se
aporten suficientes recursos para asegurar la aplicación efectiva en todo el
territorio nacional” (sic).
El art. 58 del
CP, determina que cuando la pena no excediera de dos años, podrán ser detenidas
en sus propias casas las mujeres y las personas mayores de sesenta años o
valetudinarias, exigiéndose a la mujer que para acceder a la detención
domiciliaria, sea “su propia casa”, elemento que para la mujer puede ser
imposible de cumplir, sea por su condición socioeconómica o porque producto de
alguna circunstancia haya debido dejar de vivir en “su propia casa”, criterio
que es “entregado a terceros” (sic), eliminándose el derecho de la mujer para
que en esas circunstancias y cumpliendo las medidas de seguridad respectiva
pueda elegir donde vivir; además, se impide a la mujer que pueda designar como
lugar donde guardará detención a otro distinto, restringiéndole un derecho a
ser ejercido de acuerdo a su realidad familiar o emocional, vulnerándose así,
lo previsto por los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la CPE.
El art. 244 inc.
2) del CP, prevé que se incurrirá en reclusión de uno a cinco años “El que en
el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos que alteran el estado
civil o el orden de un recién nacido”; en el inc. 3) añade: “El que mediante
ocultación, substitución o exposición, aunque ésta no comporte abandono, dejare
a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde”.
Por su parte el
art. 245 del citado Código señala que: “El que para salvar la propia honra o la
de su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en
los casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la
pena atenuada en una mitad”.
Esta última
norma “…establece una causal de atenuación para el hombre que con el pretexto
de salvar el honor de ‘su mujer’, (sin siquiera determinar la necesidad de que
exista un vínculo entre el hombre y «su mujer»” (…) descendencia, puede
alterar, ocultar o tornar incierto su estado civil u otros vínculos con el
recién nacido, vulnerando los arts. 8.II, 14.I, II y III, 58, 64.I y II, y
109.I de la CPE.
El art. 250 del
CP, sobre el “abandono de mujer embarazada”, determina que el que fuera de
matrimonio hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la
asistencia necesaria, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años,
y que la pena será de privación de libertad de uno a cinco años, si a consecuencia
del abandono la mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o
abandono del recién nacido, o se suicidare.
Dicha norma es
discriminatoria de la mujer que estando casada y embarazada es abandonada por
su marido sin que le preste la asistencia necesaria, solo siendo penalizada la
conducta de abandono de la mujer que no contrajo matrimonio con el hombre que
la abandona, mientras que en la segunda parte del artículo, establece una
presunción de culpabilidad contra la mujer en relación a una eventual
interrupción voluntaria del embarazo, la cual puede estar determinada por un
grave estado de salud, psicológico o físico, o porque su embarazo pueda ser
producto de una violación, estupro o rapto; por lo que la normativa señalada
transgrede los arts. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III, 66 y 109.I de la CPE.
El art. 254 del
CP, referido al homicidio por emoción violenta indica que el que matare a otro
en estado de emoción violenta excusable o impulsado por móviles honorables,
será sancionado con reclusión de uno a seis años; determinando a punto seguido
que “La sanción será de dos a ocho años para el que matare a su ascendiente,
descendiente, cónyuge o conviviente, en dicho estado”.
El homicidio por
emoción violenta es una de las principales figuras penales utilizadas por los
hombres para matar a sus cónyuges y convivientes, aludiendo causales de
infidelidad o hasta la negativa a tener relaciones sexuales, lo que implica dar
una ruta de impunidad para el asesino de su conviviente o pareja que ha sido
observada en varios informes de organismos internacionales que revisan la
existencia de esta figura penal, situación que se ve agravada con el término de
“motivos honorables”, por lo que este artículo transgrede lo establecido por el
art. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III y 109.I de la CPE.
El art. 258 del
CP, respecto al infanticidio, determina que la madre que, para encubrir su
fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres
días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años.
El hecho de que
el artículo mencione como causal del infanticidio la “fragilidad o deshonra de
la mujer”, incorpora un elemento de discriminación en razón de ser mujer,
constituyendo un elemento de patriarcalización de nuestra legislación, extremo
que vulnera los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la CPE.
El art. 263 del
CP, refiere que el que causare la muerte de un feto en el seno materno o
provocare su expulsión prematura, será sancionado con privación de libertad, de
dos a seis años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la
mujer o si ésta fuere menor de dieciséis años, de uno a tres años, si fuere
practicado con el consentimiento de la mujer y, con reclusión de uno a tres
años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La tentativa de la
mujer, no es punible.
Dicha norma
establece una presunción dolosa en la realización del aborto, sancionando a la
mujer que en pleno ejercicio de sus derechos reproductivos, consagrados por el
art. 66 de la CPE, decide realizar la interrupción voluntaria de su embarazo en
condiciones de seguridad y antes de las doce semanas de embarazo. La sanción se
aplica por el sólo hecho de realizar la interrupción voluntaria del embarazo,
obligando de esta manera a las mujeres bolivianas a tener que recurrir a
abortos realizados en condiciones de insalubridad y clandestinidad.
Al estar vigente
el citado art. 66 de la Norma Suprema, la mujer adquiere el pleno derecho a
decidir la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que las condiciones
sanitarias y de establecimientos de salud en que el mismo debe ocurrir deberán
ser regulados por los organismos pertinentes en el ámbito de la salud pública;
bajo este criterio también quedan al margen de la Constitución los arts. 264
(aborto seguido de lesión o muerte) y 265 (aborto honoris causa), ambos del CP;
toda vez, que los mismos parten del desconocimiento de la mujer en su derecho a
la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo ambas instituciones ser
reguladas en el ámbito de la salud pública y no del derecho penal; por lo que
los artículos citados vulneran los arts. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III, 35.I,
66 y 109.I de la CPE.
La penalización
del aborto, en ese contexto, tiene una directa incidencia en el legítimo
derecho a la salud de las mujeres, debiendo tenerse presente que la CEDAW ha
recomendado revisar la legislación que penaliza el aborto, fundado en la
preocupación de la elevada tasa de mortalidad materna por abortos ilegales; por
su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas recomendó a Bolivia la adopción de medidas necesarias, incluyendo
medidas legislativas para afrontar el problema de la mortalidad de mujeres a
causa de abortos clandestinos (E/C 12BOL/CO/2,2008).
Asimismo, la
Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre población y Desarrollo
realizada en El Cairo en 1994, se acordó “mejorar la salud y el bienestar de la
mujer” y “reducir considerablemente el número de muertes y la morbilidad
causados por abortos realizados en malas condiciones”.
El art. 266 del
CP, refiere que cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de
violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará
sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Lo dicho
contempla la necesidad que la acción penal haya sido iniciada por los delitos
detallados, hecho inconstitucional, puesto que para que la persecución penal
del Estado se active, basta la sola denuncia de los delitos mencionados, no
siendo necesario el inicio de una acción formal a través de la presentación de
una querella; asimismo, en ningún caso los delitos deben estar comprobados,
puesto que ello implicaría esperar la conclusión de los procedimientos penales,
por lo que para la
realización del
aborto en ese marco deberá interpretarse que basta con la sola denuncia de la
víctima de esos delitos o de cualquier persona a su nombre.
El citado
artículo señala igualmente que será punible si el aborto hubiere sido
practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. Al respecto, esta
norma deberá interpretarse en el sentido que la determinación del peligro para
la vida o salud física o psicológica de la madre debe ser de exclusiva
responsabilidad de los prestadores de salud bajo cuyo cuidado se encuentre la
mujer.
En cuanto al
párrafo tercero del mencionado artículo, relativo a que en ambos (aborto a
consecuencia de un delito o practicado con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre), el aborto debe ser practicado por un médico, con
el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso; dicha norma
debe interpretarse en el sentido que la autorización judicial sólo será
necesaria en caso de incapacidad de la propia mujer y ante la ausencia de un
representante legal o persona bajo cuya esfera o cuidado se encuentre y que
pueda dar su consentimiento, máxime si nuestra legislación no contempla que la
autoridad jurisdiccional está llamada a otorgar autorización y, menos, haya un
procedimiento sumarísimo para tal objeto. En mérito a lo anteriormente
desarrollado, el art. 266 del CP, es contrario a los arts. 8.II, 14.I y II,
15.I, II y III, 35.I, 66 y 109.I de la CPE.
El art. 269 del
CP, prevé que el que se dedicare habitualmente a la práctica de aborto,
incurrirá en privación de libertad de uno a seis años, previsión que sanciona a
profesionales de la salud que prestan servicios requeridos por mujeres que
ejercen plenamente sus derechos reproductivos, obligándolas a practicarse
abortos en condiciones de clandestinidad e insalubridad; por lo tanto, la
práctica habitual del aborto, entendido como la interrupción voluntaria del
embarazo no es un delito, por lo que debe ser regulado por las autoridades pertinentes
en el ámbito de la salud pública. Por lo previamente referido, este artículo
vulnera lo establecido por los arts. 8.II, 14.I y II, 15. I. II y III, 35.I,
66, 109.I de la CPE.
Por su parte el
art. 315 del CP, determina que el que con violencia, amenazas o engaños
substrajere o retuviere a una persona con el fin de contraer matrimonio, será
sancionado con reclusión de tres a diez y ocho meses; es una norma “…con
inspiración machista da al rapto una sanción menor al ser con mira matrimonial,
(…) el acto de violencia contra la mujer es el mismo” (sic). Por lo tanto, este
artículo lesiona los arts. 8.II, 14.I y II y el 109.I de la CPE.
En cuanto al
art. 317 del referido Código, que refiere que no habrá lugar a sanción cuando
los imputados, en los casos respectivos, no teniendo impedimento alguno
contrajeran matrimonio con las víctimas siempre que existiera consentimiento,
antes de la sentencia que cause ejecutoria, plantea la impunidad para una
conducta delictiva, por lo que dicha disposición mantiene un precepto
discriminatorio, puesto que en casos de violación y otros abusos puede darse
una suerte de impunidad del hecho cometido si el responsable contrae matrimonio
con su víctima, criterio que va contra todos los estándares internacionales
sobre esta materia; por lo que vulnera lo establecido por los arts. 8.II, 14.I
y II y 109.I de la CPE.
En virtud de los
antecedentes expuestos, las normas constitucionales citadas así como las
razones y fundamentos de inconstitucionalidad que en cada caso se fueron indicando,
con el fin de precautelar por la implementación del nuevo orden constitucional
boliviano, impetra se declare la inconstitucionalidad, en el sentido
establecido en el presente memorial de los arts.: 56, 58, 245, 250, 254, 258,
263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del CP.
I.2. Admisión y
citación
La Comisión de
Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante Auto
Constitucional (AC) 0283/2012-CA de 9 de abril, cursante de fs. 194 a 195,
admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y dispuso que la misma sea
de conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como
representante del Órgano que generó la norma impugnada, citación que se efectuó
el 22 de junio de 2012 (fs. 232).
I.3. Alegaciones
del personero del órgano que generó la norma impugnada
Álvaro Marcelo
García Linera, Vicepresidente del Estado y Presidente de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 19 de julio de 2012,
cursante de fs. 262 a 282, alegó lo siguiente:
Con relación al
art. 56 del CP, corresponde hacer notar que cuando se aplican penas privativas
de libertad, la autoridad jurisdiccional competente tiene la obligación de
observar los derechos y garantías de la condenada o el condenado, y al
establecer la prohibición de destinar trabajos, a la mujer, sino dentro del
establecimiento y de acuerdo a sus capacidades, no se advierte la imposición de
un trato desigual a las mujeres, menores de veintiún años y enfermos, sino, al
contrario, es una previsión legislativa positiva para beneficiar a la mujer.
En efecto, se
trata de una norma de protección especial, como parte de la política de
reinserción social, de otorgar trabajo al interior del recinto penitenciario,
de acuerdo a sus capacidades; por lo que la acción, en cuanto a la citada
norma, carece de sustento.
Por lo
aseverado, el citado artículo no vulnera el art. 8.II de la CPE, puesto que la
norma pretende garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres;
así, el núcleo de regulación de la mencionada norma es constitucional.
Respecto a la
vulneración del art. 14.I y II de la CPE (principio de igualdad y de no
discriminación), es también coincidente con la aplicación del art. 56 del CP,
ya que este artículo al no determinar una condición diferente en cuanto a la
oportunidad de trabajo al interior del recinto penitenciario, lo único que hace
es garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho al trabajo por parte de
los privados de libertad; finalmente, en cuanto a la vulneración del art. 109.I
de la CPE, en todo caso la norma impugnada garantiza el principio de igualdad
en cuanto al ejercicio de los derechos porque permite favorablemente como
dispositivo de privilegio y especificidad a favor de las mujeres, menores y
enfermos, el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.
En cuanto al
art. 58 del CP, impugnado por la accionante argumenta que muchas mujeres pueden
carecer de casa propia o haber dejado de vivir en su casa, impidiéndose que
pueda designar otro lugar distinto al de su propia casa. Al respecto, bajo una
interpretación extensiva de la norma, maximizando derechos y tomando en cuenta
que el domicilio está en el lugar donde una determinada persona tiene su
residencia principal, o ejercita su principal actividad, por lo que el derecho
propietario es un elemento de análisis no fundamental; además, en el campo
adjetivo se creó un instituto que se denomina “suspensión condicional de la
pena”, en el art. 366 Código de Procedimiento Penal (CPP), lo que implica que
existen mecanismos procesales alternos que desnaturalizan el alegato de trato
desigual expresado por la accionante.
Con relación al
art. 245 del CP, éste debe ser analizado a partir de una interpretación
integradora con el art. 244 del mismo cuerpo legal, que regula a su vez la alteración
o sustitución del estado civil, entre ellos, el que hiciere insertar hechos
falsos que alteran el estado civil o el orden de un recién nacido o que el que
mediante ocultación, substitución o exposición, aunque ésta no comporte
abandono, dejare a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o
alterare el que le corresponde; el citado artículo, en su marco de regulación
establece dos grados de atenuación respecto a los supuestos indicados, lo que
no deriva en un trato preferente o exclusivo alguno, menos aún por razón de
género (femenino o masculino), sino que, en base a presupuestos de hecho
inciertos, otorga favor a determinadas personas la posibilidad de realizar un
acto que beneficie en condiciones de igualdad, este último bajo una interpretación
correctora de la norma. En todo caso la norma de referencia sería
inconstitucional siempre y cuando otorgara beneficio normativo a un determinado
sujeto, excluyendo a otros por razones de sexo, género o generacionales.
Respecto al art.
250 del CP, es necesario analizar dos aspectos generadores de efectos
jurídicos, por un lado, al ser el embarazo una situación biológica que permite
la gestación de una nueva vida, el derecho pretende proteger de modo especial
al nuevo ser, sancionando todo lo que pueda atentar contra su seguridad; esta
situación ha llevado al legislador a garantizar la subsistencia y el resguardo
de la mujer bajo el título de “abandono de mujer embarazada” con la
condicionante de que este sea fuera del matrimonio, puesto que si la mujer
fuese abandonada encontrándose casada, la conducta se subsumiría al tipo de
“abandono de hogar”, aspecto que no fue tomado en cuenta en la acción
presentada, al señalar que existiría una vulneración a los derechos de la mujer
casada, cuando este supuesto de hecho se encuentra regulado por norma
particular en el art. 248 del CP.
De otro lado, la
segunda parte del tipo penal analizado tiene la finalidad de agravar la pena de
quien abandona a la mujer embarazada, por generarse a cada causa de dicho
ilícito otras consecuencias, como la posible comisión de abortos,
infanticidios, exposición o suicidios. Con relación a esto puede interpretarse
que el art. 250 del CP, pretende castigar la conducta de la mujer que
voluntariamente interrumpe el embarazo a causa de una violación o enfermedad,
aspecto que ya se encuentra normado y tutelado en el art. 266 del citado
Código, cuando la finalidad del tipo penal analizado es agravar la pena de
quien abandona a la mujer embarazada, por generarse a cada causa de dicho ilícito
otras consecuencias, como la posible comisión de abortos, infanticidios,
exposición o suicidios.
Respecto al art.
254 del CP, sobre el homicidio por emoción violenta, la accionante manifiesta
que ésta es una de las principales figuras utilizadas por los hombres para
matar a sus cónyuges y convivientes, aduciendo causales de infidelidad o
incluso la negativa a tener relaciones sexuales, lo que implicaría dar una ruta
de impunidad para el asesino de su conviviente o pareja, al establecer una
sanción menor cuando se mata por un motivo “honorable”. Ningún tipo penal
establecido en la normativa vigente tiene como finalidad que un ilícito se
cometa, tal y como pretende afirmar la accionante, razón por la que es
incorrecto sostener que se estaría generando una suerte de impunidad.
La atenuante, en
la primera parte del articulado está referido al homicidio por emoción
violenta, cumpliéndose el tipo, bajo la condicionante de que la persona que
haya sido impulsada a su comisión por la fuerza de las circunstancias que han
conmocionado su ánimo, dificultando el pleno dominio de sus acciones; al
efecto, en el caso particular, el tipo atenuado se construye sobre la
circunstancia idónea y externa a la persona que ha producido en ésta un estado
de emoción violenta, dentro de la cual, toma la determinación de cometer el
ilícito, ejecutándolo sin que su estado de emoción haya pasado. De ahí es
imprescindible considerar precisamente el estado emocional de la persona, así
como la violencia de la emoción, que en la doctrina se conoce como debilitación
o disminución de los frenos inhibitorios, aspectos que justifican plenamente la
atenuación de la pena, conforme a lo descrito.
La accionante
argumenta que la posibilidad de tener una sanción menor cuando se mata por un
motivo honorable daría carta blanca para que se cometan asesinatos realizados
por hombres a sus parejas, siendo tal argumento errado, teniendo en cuenta que
el segundo párrafo del art. 254 del CP, establece una agravante al tipo penal
descrito -agravando la pena de un mínimo de 1 año de privación de libertad a 2
años, y el máximo, de 6 años de privación de libertad a 8 años- cuando la
víctima fuera un ascendiente, descendiente o conyugue o conviviente, elemento
que desvirtúa el argumento de la acción.
Por otra parte,
fundamenta que el art. 258 del CP, al contener como causal del tipo penal a la
fragilidad o deshonra de la mujer, incorpora un elemento de discriminación en
razón de ser mujer, estableciendo condiciones de fragilidad o deshonra que
constituyen un elemento de patriarcalización de nuestra legislación; sin
embargo, el tipo penal inserto en este artículo atenúa la pena a favor de la
madre que incurriere en dicho ilícito, por las características de las causas
que puedan obligar a la persona a cometerlo. De ahí que dicha norma sólo puede
tener como sujeto activo a la mujer, no por un elemento de discriminación, sino
porque las características y los móviles de la conducta son especiales,
estableciéndose en consecuencia una pena privativa de libertad atenuada por
tales razones, por lo que el mismo no vulnera la Constitución Política del
Estado.
Con relación a
los artículos 263, 264 y 265 del CP, es necesario aclarar que en ninguna de las
normas impugnadas se establece una presunción dolosa en la realización del aborto,
ya que los tipos penales únicamente describen una conducta supuesta,
atribuyéndole una sanción privativa de libertad. Sobre el hecho que se
sancionaría a la mujer que, supuestamente en el ejercicio de sus derechos
reproductivos decide abortar, en condiciones de seguridad y antes de las doce
semanas de embarazo, son extremos que no se hallan regulados en norma alguna;
por lo que se debe aclarar que si bien la Constitución garantiza
los derechos
sexuales y reproductivos, de acuerdo a lo establecido por el art. 66, dicha
norma de ninguna manera establece el derecho reproductivo como el derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo, por lo que el ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos no implican el derecho al aborto.
Se debe tener en
cuenta que la tipificación de la figura del aborto, responde a principios
constitucionales, basados en el respeto por la vida (como derecho fundamental),
siendo sustentado además por la legislación especial, como es el caso del
Código Niño, Niña y Adolescente, en el que se hace referencia a los derechos
del concebido. En consecuencia, que las mujeres tengan que recurrir a
condiciones insalubres y de clandestinidad, transgrediendo la norma penal,
vulnerando el derecho de otro ser y además, poniendo en peligro su propia
integridad física; constituye simplemente la comisión de un hecho delictivo,
que desde ningún punto de vista puede ser justificación para la despenalización
del aborto. Al efecto, la acción interpuesta en el presente caso, contrario a
demandar la inconstitucionalidad de una norma del sistema jurídico vigente,
pretende exigir un derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, no siendo
esta la vía pertinente para hacer valer tal pretensión.
Es necesario
hacer notar que la accionante solamente incluye nominalmente la impugnación de
los arts. 264 y 265 del CP, por lo que no hubo la debida fundamentación
respecto a estos dos artículos del mencionado Código.
Sobre el aborto
impune previsto en el art. 266 del CP, es necesario aclarar que dentro de los
delitos contra la libertad sexual, como ser la violación, rapto, estupro o
incesto, según el art. 19 del CPP, se constituye en delitos de acción pública a
instancia de parte, siendo esta concordante con el art. 17 del mismo cuerpo
legal, que establece: “Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera
de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca,
sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los
elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. Se
entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del
hecho”.
De la norma
anteriormente citada, queda desvirtuado lo alegado por la accionante, sobre la
necesidad de que la víctima requiera presentar querella para iniciar la acción
penal, bastando sólo su denuncia para que la Fiscalía prosiga con la acción,
incluso en ausencia de la misma, siendo concordante esta interpretación con lo
establecido por el art. 11 del indicado cuerpo legal, que claramente establece
que el titular de la acción penal es el Fiscal, quien debe continuar con el
proceso hasta su conclusión.
En cuanto a la
falta de necesidad de intervención judicial o autorización para el aborto, el
legislador efectúa esta previsión, en mérito a que el Juez y el Ministerio
Público en representación del Estado y de la víctima, mencionan que se hace
imprescindible la autorización judicial; toda vez que, la concepción en estos
casos se produce a causa de un delito, en consecuencia, es precisamente la
autoridad judicial la que debe valorar y analizar la autorización de la
interrupción del embarazo.
En consecuencia
es el Estado (por medio de la autoridad judicial) y no los particulares quienes
deben determinar la interrupción del embarazo producto de la agresión a la
víctima,
por lo que no
existe vulneración a los derechos de ésta, otorgándole en todo caso una tutela
judicial efectiva de acuerdo al art. 115 de la CPE.
Respecto al art.
266 del CP, en el mismo no se establece un tipo penal, sino una excusa legal
absolutoria; es decir, una causal de exclusión de la responsabilidad penal; que
para que sea válida y eficaz dentro de un proceso penal, se necesita la
autorización de la autoridad judicial, caso contrario podría imponerse al autor
una pena privativa de libertad.
En lo que
concierne al art. 269 del CP, como se ha advertido previamente en el art. 66 de
la CPE, si bien se establecen los derechos sexuales y reproductivos, no implica
desde ningún punto de vista un derecho al aborto, ya que se debe aclarar que el
Estado Plurinacional de Bolivia tiene como uno de sus pilares fundamentales el
respeto a la vida.
El derecho a la
vida no solamente se encuentra reconocido en la Constitución Política del
Estado, sino también en los tratados y convenios sobre derechos humanos, los
cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, tal es así que la
Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que también componen al
referido bloque, en su art. 3 determina que todo individuo tiene el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; mientras que en su art.
30 prohíbe a los Estados a adoptar medidas que atenten contra el derecho a la
vida; en el mismo sentido de protección a este derecho se manifiesta dentro del
su preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en el que se establece que todo ser humano tiene derecho a la vida.
La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, más conocido como el Pacto de San José de
Costa Rica, ratificada por la Ley 1430 de 11 de marzo de 1993, en su art. 4
establece que toda persona tiene derecho a la vida y que este derecho estará
protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción, por
lo que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; criterio que es
compartido por nuestra legislación, concretamente dentro del Código Civil, en
su art. 1 que establece que al que está por nacer se lo considera nacido para
todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con
vida; en el mismo sentido se encuentra el Código Niño, Niña y Adolescente en su
art. 2 en el que se declara como sujeto de protección al niño o niña, o todo
ser humano considerado como tal a partir de su concepción.
A propósito del
art. 315 del CP, la accionante arguye que el mismo tiene una inspiración
machista a ser el rapto con mira matrimonial un acto de violencia contra la
mujer y al otorgársele al delincuente una pena menor; al respecto es necesario
aclarar que dicho artículo no puede ser considerado como un tipo penal aislado,
sino que debe ser analizado conjuntamente con los arts. 313 y 314 de la misma
normativa penal, que tipifican los delitos de rapto propio e impropio,
tratándose de una excusa legal o atenuante de la responsabilidad penal.
El tipo penal de
rapto, tutela la libertad de la persona raptada, sea del hombre o de la mujer,
sanciona y penaliza una acción de fuerza, siendo los requisitos para la
existencia del rapto con mira matrimonial, en primer lugar, la retención con
violencia, amenazas o engaño de una persona por parte de otra; es decir, la
figura se califica por dos hechos alternativos; la sustracción o retención de
una persona contra su voluntad de un lugar donde se encuentre
libre y segura a
otro donde pasa a estar sometida al poder de otra persona, o la retención
contra su voluntad allí mismo donde se encuentra. En segundo lugar, la
retención, ha de ser realizada precisamente con la intención de contraer
matrimonio con la persona raptada. Puede ocurrir que el rapto haya tenido otras
motivaciones, surgiendo posteriormente en el raptor la intención matrimonial.
Este artículo
exige ante todo que la acción delictiva tenga como móvil el contraer
matrimonio, con una persona cierta y determinada, lo cual no deja de lado la
conducta delictuosa, sino que la castiga en menor grado debido a que el móvil
es matrimonial y no material o económico.
Tal atenuante
que reduce la imposición de una pena privativa de libertad no responde a
razones arbitrarias; toda vez, que el motivo que genera el hecho delictivo no
persigue una finalidad económica, y tampoco vulnera el bien jurídico de la
libertad, toda vez que el objeto de la conducta es la consumación del
matrimonio, resultando válida la atenuante, por lo que no transgrede ningún
precepto constitucional.
Finalmente,
respecto al art. 317 del CP, dispone que no habrá lugar a sanción cuando los
imputados del delito de rapto, sin tener impedimento alguno, contrajeran
matrimonio con las víctimas, siempre que existiere libre consentimiento, antes
de que la sentencia cause ejecutoria; al respecto es necesario el establecer
que el derecho penal moderno es de última ratio; es decir, que su aplicación es
la última opción para poder solucionar conflictos, es así que a diferencia del
derecho civil o el derecho administrativo, los cuales solucionan o previenen
conflictos, el derecho penal sólo sirve para pacificar la sociedad, reencaminar
el conflicto para evitar la venganza privada por el delito; bajo esta lógica,
como consecuencia del delito no siempre se deberá imponer una pena privativa de
libertad, tal es el criterio de establecer excusas absolutorias o atenuantes a
la pena como la establecida en el art. 317 del CP, o salidas alternativas,
suspensión condicional de la pena o perdón judicial establecidos en los arts.
21, 366 y 368 del CPP.
En cuanto a las
excusas legales, la doctrina penal establece que pueden ser de dos clases; las
que hacen extinguir totalmente la pena, que serían las excusas absolutorias, y
las atenuantes, que solamente atenúan la pena. También pueden distinguirse las
excusas legales por su fundamento en razones utilitarias, de reparación y las
que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto. En el caso del
artículo impugnado de inconstitucional, estamos ante una excusa legal
absolutoria porque extingue la pena, además de ser útil para la sociedad porque
logra el fin del derecho penal, que es evitar la venganza privada, reparar el
mal causado por el delito al existir el perdón de la víctima y establece lazos
familiares al consolidarse un matrimonio. La naturaleza de las excusas legales
absolutorias radica en consideraciones de política criminal, generalmente
utilitarias o de conveniencia, cuando un hecho que reúne todos los requisitos
para tipificarse como delito, se considera conveniente no castigarlo o en su
caso atenuarlo; por otro lado, la no existencia de este artículo ocasionaría
que se aplique una pena privativa de libertad contra el cónyuge de la víctima
causándole más daño y desnaturalizando la existencia del derecho penal y los
fines de la pena, por lo que el mismo no se contrapone a ningún precepto
constitucional.
I.4. Trámite
Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
La presente
causa fue sorteada el 10 de agosto de 2012 (fs. 1654 vta.), un segundo sorteo
fue el 3 de octubre de 2012 (1795 vta.) y, finalmente, el tercer sorteo se dio
lugar el 24 de julio de 2013 (fs. 2773), por lo que mediante Decreto
Constitucional de 9 de agosto de 2013, se dispuso requerir al Defensor del
Pueblo, la remisión de documentación complementaria, estableciéndose además la
suspensión del plazo para la emisión de la presente resolución (fs. 2901),
habiéndose remitido la documentación solicitada, se dispuso la reanudación
éste, a partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 13 de enero
de 2014 (fs. 3960), por lo que la presente Sentencia Constitucional
Plurinacional se emite dentro el plazo legalmente establecido.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y
compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Los artículos demandados de
inconstitucionalidad del Código Penal tienen el siguiente contenido:
“ARTÍCULO 56.-
(Trabajo de mujeres, menores de edad y enfermos). Las mujeres, los menores de
veintiún años y los enfermos, no podrán ser destinados sino a trabajos dentro
del establecimiento y de acuerdo a su capacidad.
(…)
ARTÍCULO 58.-
(Detención domiciliaria). Cuando la pena no excediera de dos años, podrán ser
detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas mayores de sesenta
años o valetudinarias”.
(…)
ARTÍCULO 245.-
(Atenuación por causa de honor). El que para salvar la propia honra o la de su
mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los
casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la pena
atenuada en una mitad.
Si el hecho
fuere cometido con el de amparar o ayudar a la alimentación, cuidado o
educación del menor o incapaz, la pena se atenuará en una mitad, o no habrá
lugar a sanción alguna, según las circunstancias.
(…)
ARTÍCULO 250.-
(Abandono de mujer embarazada). El que fuera de matrimonio hubiere embarazado a
una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, será
sancionado con reclusión de seis (6) meses a tres (3) años.
La pena será de
privación de libertad de uno (1) a cinco (5) años, si a consecuencia del
abandono la mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o
abandono del recién nacido, o se suicidare.
(…)
ARTÍCULO 254.-
(Homicidio por emoción violenta). El que matare a otro en estado de emoción
violenta excusable o impulsado por móviles honorables, será sancionado con
reclusión de uno (1) a seis (6) años.
La sanción será
de dos (2) a ocho (8) años para el que matare a su ascendiente, descendiente,
cónyuge o conviviente, en dicho estado.
(…)
ARTÍCULO 258.-
(Infanticidio). La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere
muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en
privación de libertad de uno (1) a tres (3) años.
(…)
ARTÍCULO 263.-
(Aborto). El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su
expulsión prematura, será sancionado:
1) Con privación de libertad de dos (2) a seis
(6) años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si
ésta fuere menor de diez y seis años (16).
2) Con privación de libertad de uno (1) a tres
(3) años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer.
3) Con reclusión de uno (1) a tres (3) años, a
la mujer que hubiere prestado su consentimiento.
La tentativa de
la mujer, no es punible.
ARTÍCULO 264.-
(Aborto seguido de lesión o muerte). Cuando el aborto con el consentimiento de
la mujer fuere seguido de lesión, la pena será de privación de libertad de uno
(1) a cuatro (4) años; y si sobreviniere la muerte, la sanción será agravada en
una mitad.
Cuando del
aborto no consentido resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de
privación de libertad de uno (1) a siete (7) años; si ocurriere la muerte, se
aplicará la de privación de libertad de dos (2) a nueve (9) años.
ARTÍCULO 265.-
(Aborto honoris causa). Si el delito fuere cometido para salvar el honor de la
mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquella, se
impondrá
reclusión de
seis (6) meses a dos (2) años, agravándose la sanción en un tercio, si
sobreviniere la muerte.
ARTÍCULO 266.-
(Aborto impune). Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de
violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará
sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada.
Tampoco será
punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por
otros medios.
En ambos casos,
el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la
mujer y autorización judicial en su caso.
(…)
ARTÍCULO 269.-
(Práctica habitual de aborto). El que se dedicare habitualmente a la práctica
de aborto, incurrirá en privación de libertad de uno (1) a seis (6) años.
(…)
ARTÍCULO 315.-
(Con mira matrimonial). El que con violencias, amenazas o engaños substrajere o
retuviere a una persona con el fin de contraer matrimonio, será sancionado con
reclusión de tres (3) a diez y ocho (18) meses.
ARTÍCULO 317
(Disposición común). No habrá lugar a sanción cuando los imputados, en los
casos respectivos, no teniendo impedimento alguno contrajeran matrimonio con
las víctimas siempre que existiera consentimiento, antes de la sentencia que
cause ejecutoria”.
II.2. Los preceptos constitucionales cuya
vulneración se alega son los contenidos en los artículos:
“Artículo 8.
1.I. El Estado asume y promueve como
principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama
suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir
bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra
sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
1.II. El Estado se sustenta en los valores de
unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad,
respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales, para vivir bien”.
(…)
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y
capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos
por esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de
discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual,
identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo
religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición
económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad,
embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y
colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los
derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados
internacionales de derechos humanos.
Artículo 15.
1.I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la
integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá
tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de
muerte.
II. Todas las personas, en particular las
mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica,
tanto en la familia como en la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias
para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así
como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana,
causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el
ámbito público como privado.
(…)
Artículo 35.
I. El Estado, en
todos sus niveles, protegerá el derecho a la salud, promoviendo políticas
públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el
acceso gratuito de la población a los servicios de salud.
(…)
Artículo 58. Se
considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños
y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución,
con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes
a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y
generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.
(…)
Artículo 64.
I. Los cónyuges
o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y
mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la
educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o
tengan alguna discapacidad.
II. El Estado
protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el
ejercicio de sus obligaciones.
(…)
Artículo 66. Se
garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y
sus derechos reproductivos.
(…)
Artículo 109.
I. Todos los derechos reconocidos en la
Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su
protección.
II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser
regulados por la ley.
(…)
Artículo 115.
I. Toda persona será protegida oportuna y
efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido
proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita,
transparente y sin dilaciones.
(…)
Artículo 196.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional
vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad,
y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías
constitucionales.
II. En su función interpretativa, el Tribunal
Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con
preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos,
actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.
(…)
Artículo 203.
Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de
carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe
recurso ordinario ulterior alguno.
(…)
Artículo 256.
I. Los tratados e instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados,
ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera
preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución
serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos
humanos cuando éstos prevean normas más favorables”.
II.3. A efectos de la presente acción de
inconstitucionalidad abstracta, la accionante como sustento de su demanda
adjuntó documentales consistentes en: Informe de Observaciones del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (40° periodo de sesiones 14
de enero a 1ro de febrero 2008). El Comité realiza cincuenta y tres
recomendaciones al Estado Parte, entre ellos sobresale lo relacionado con el
aborto desde los numerales 41 al 43 (fs. 4 a 13).
II.4. Texto de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de
Belem Do Para” (fs. 14 a 22), así como el documento del Foro Constitucional
Iberoamericano, que en el punto 3 de la pág. 189, resalta en la Sentencia C-355
de 2006, la resistencia a la emancipación, señalando que las mujeres en
Colombia se han resistido tenazmente durante años, a obedecer la prohibición
penal de interrumpir sus embarazos no deseados ( las más de las veces por las
razones que hoy la Corte considera importante, situaciones extremas que
legitiman la conducta), arriesgando su integridad y su vida (fs. 50 a 75).
II.5. Asimismo, se tiene el informe de seguimiento
de “Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El Camino Hacia el Fortalecimiento
de la Democracia en Bolivia”, informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), que en el Capítulo VII, analiza sobre el Derecho de las
Mujeres, estableciendo que el Estado boliviano ha venido incorporando normas
específicas, tal es el caso de la Ley 1674 de 1995, sobre Violencia
Intrafamiliar o Domestica, cuyo objetivo es la prevención y erradicación de la
violencia contra las mujeres en los espacios públicos y privados y otras con
relación al caso en cuestión (fs. 78 a 166).
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante en
su calidad de Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional demanda la
inconstitucionalidad de los arts. 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265,
266, 269, 315, y 317 del CP, por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.I,
14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y “157.1” (sic)
de la Constitución Política del Estado.
Corresponde
determinar si los extremos alegados como fundamentos de la pretendida
inconstitucionalidad son evidentes a los efectos de ejercer el control de
constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional
el art. 202.1 de la CPE.
III.1. Alcances
del control de constitucionalidad
Siendo el
Tribunal Constitucional Plurinacional, quien tiene a su cargo velar por la
supremacía de la Constitución Política del Estado y ejercer el control de
constitucionalidad, precautelando el respeto y la vigencia de los derechos y
las garantías constitucionales, funciones que se materializan en el ejercicio
de sus atribuciones específicas entre las cuales se encuentra la de conocer y
resolver en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la
inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas,
decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales (art. 202.1
de la CPE).
En desarrollo de
dicha norma constitucional, el art. 103 de la Ley 027, establece; “La Acción de
Inconstitucionalidad Abstracta procederá contra toda ley, estatuto autonómico,
carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no
judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la
Constitución Política del Estado”.
Respecto a la
naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la SC
0048/2010 de 6 de diciembre, estableció que: “…es una de las vías o medios
jurisdiccionales de rango constitucional de control normativo correctivo o a
posteriori; es decir, de normas vigentes, acción a través de la cual el
Tribunal Constitucional analiza la compatibilidad o incompatibilidad de las
disposiciones legales impugnadas, de diferentes jerarquías y ámbitos jurídicos,
con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado, de
tal manera que desaparezca la duda de constitucionalidad sobre dicha norma…”.
En ese mismo
orden este Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0680/2012 de 2 de
agosto, estableció: “En cuanto al control de constitucionalidad, la
Constitución Política del Estado, prevé un medio o recurso idóneo para el
control objetivo de las normas jurídicas con relación a preceptos, principios y
valores contenidos en la Norma Suprema, cuya finalidad es sanear o depurar el
ordenamiento jurídico a través de un fallo con efectos derogatorios o
abrogatorios de la norma que resulte incompatible; es así que en el art. 202.1
de la CPE, entre las atribuciones fijadas para el Tribunal Constitucional
Plurinacional, establece el conocer y resolver en única instancia, los asuntos
de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos,
cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no
judiciales, determinando además que en la acción de carácter abstracto, sólo
podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y
Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas
autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas, incorporando
además entre
los legitimados
para interponer la acción de inconstitucionalidad abstracta al defensor o
defensora del pueblo conforme a lo previsto por el art. 222.1 de la CPE”.
III.2. Bases del
Estado Plurinacional desde la voluntad constituyente
El párrafo
segundo del preámbulo constitucional señala que:“el pueblo boliviano, de
composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las
luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la
independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas,
sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la
tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un
nuevo Estado”.
Lo
“plurinacional”, es instituido por el constituyente con el objetivo de
constituir una sociedad plural y descolonizada, reconstitutiva de la armonía y
el equilibrio perdido milenariamente. Para ello ha instituido principios y
valores plurales, y ha establecido la conformación del Estado con base a la
existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos.
En consecuencia,
la constitución plurinacional del Estado, vinculado a la lucha y resistencia
anticolonial de las naciones originarias, implica la necesaria “reconstitución”
de las naciones pre-coloniales mediante el ejercicio igualitario de sus
sistemas económicos, políticos, jurídicos, culturales y lingüísticos propios;
elementos que a su vez, sustentan la “descolonización” sobre la que se cimenta
en Estado “Plurinacional”.
De la revisión
de los documentos y actas de la Asamblea Constituyente; respecto a los alcances
y significaciones del carácter “plurinacional”, destacamos las siguientes
enunciaciones:
“Entendemos que
el Estado Plurinacional es un modelo de organización política para la
descolonización de nuestras naciones y pueblos, reafirmando, recuperando y
fortaleciendo nuestra autonomía territorial, para alcanzar la vida plena, para
vivir bien, con una visión solidaria, de esta manera ser los motores de la
unidad y el bienestar social de todos los bolivianos, garantizando el ejercicio
pleno de todos los derechos. Para la construcción y consolidación del Estado
Plurinacional son fundamentales los principios de pluralismo jurídico, unidad,
complementariedad, reciprocidad, equidad, solidaridad y el principio moral y
ético de terminar con todo tipo de corrupción[1]. (Negrillas nuestras).
Acta de sesión
de la Comisión Visión País del 25 de abril de 2007. Constituyente Félix
Cárdenas.- ¿Quién va reconocer al otro en este País? ¿Son las minorías, las que
van a reconocer e incluir a las mayorías? y ¿Quién es el Estado? Todas las
instituciones son coloniales, la constitución tiene características coloniales,
por lo tanto, el tema de fondo, es la descolonización hay que destruir el
Estado colonial. Continuar con todas las instituciones tal como están, es no
cambiar nada[2].
Acta de sesión de
la Comisión Visión País del 04 de mayo de 2007. Constituyente Félix Cárdenas.-
Ninguna fórmula que ha venido de otro lado ha solucionado los problemas.
Primero se trataba de liquidar al indio en la Colonia, luego civilizarlo,
incluirlo,
interculturalizar
al indio. ¿Cómo buscamos algo viable? En el mundo se ha aceptado la existencia
de culturas-naciones, lo moderno es reconocer la pluriculturalidad, la
plurinacionalidad. Bolivia no es una nación: no tiene idioma propio, religión
propia, cultura propia… La cultura boliviana es el cruce del caballo y el
burro. Así como no hay una nación boliviana, no hay nación camba. ¿Por qué los
aimaras, no piden autonomías? ¿A quiénes vamos a pedir? ¿Quién nos va dar? Al
revés, nosotros reconocemos al Estado y le estamos dando una oportunidad más de
vivir. Creo superado el tema de Bolivia una sola nación. Ni el diccionario nos
interpreta a nosotros. Cuando hablamos de lo Plurinacional, no es repartirnos
el territorio[3].
Acta de sesión
de la Comisión Visión País del 08 de mayo de 2007. Constituyente Manfredo
Bravo.-… Hay un principio básico de unidad que es la inteculturalidad. Para
poder trabajar tenemos que llegar a acuerdos tenemos que dejar de lado todos
los prejuicios…”.
Acta de sesión
de la Comisión Visión País del 09 de mayo de 2007. Constituyente Esperanza
Huanca.- “La Ley (Constitución) no ha servido a los pueblos originarios. Por
ello los pueblos originarios han estado condenados a la pobreza. No podemos
engañar, no podemos tapar el sol con un dedo. La actual Constitución Política
del Estado no sirve. No nos vamos a cansar de decir que no hemos participado en
su redacción, nuestros padres. En cada uno de nosotros esta la historia.
Queremos redactar una nueva Constitución acorde a nosotros, la copia no sirve y
eso nos ha llevado al caos. No vamos a permitir que los partidos políticos nos
manejen. Nosotros somos los protagonistas, somos los dueños legítimos de estas
tierras (…) ¿Qué es Estado Plurinacional? Aunque no es lo mismo nacionalidad al
suyu, lo asumimos. Hablamos de Suyu, lo que ustedes llaman nacionalidad;
tenemos propios mecanismos, desde siempre, la política, la económica, salud,
espiritualidad (…) Decimos los originarios de Bolivia es un Estado sin nación,
manteniendo naciones originarias sin Estado, sin poder económico. Bolivia es
heredado de Estructuras Coloniales, expresión de la invasión, el saqueo, el
despojo, la exclusión. Por eso pedimos el cambio profundo, no de cambios a
medias, queremos cambiar nuestra vida, queremos iguales oportunidades (…) Hay
que descolonizarnos, es un proceso, algunos lo mantenemos, algunos no han
podido aguantar la discriminación…[4]”
Acta de sesión
de la Comisión Visión País del 06 de junio de 2007. Constituyente Raúl Prada.-
“…Nuestra comprensión de lo que es el Estado Plurinacional tiene que ver con la
reivindicación de las victimas de la historia, personas que han racializado las
estructuras de clases. Sobre esta base de reterritorialización se puede hacer
una república democrática. Implica reconocer la complejidad de la formación
social Marchamos hacia un nuevo mapa institucional donde las organizaciones
indígenas formen parte de un nuevo estado…[5]”
Acta de sesión
de la Comisión Visión País del 12 de junio de2007. Constituyente Raúl Prada.-
“…La posición del Estado Plurinacional se basa en la preexistencia a quienes
hay que restituir como victimas de la historia. De los mecanismos heredados
desde la colonia como base y como matriz nacional. Por otra parte el estado
Plurinacional incorpora de manera plena a todos lo pueblos que forman parte de
la población boliviana. Por otra parte, el carácter plurinacional implica la
descentralización administrativa política autonomías (…) en otras palabras si
nosotros no reconocemos nuestra formación multisocietal, nuestra
capacidad de
incorporar los proyectos de las naciones indígenas originarias, no vamos a
corregir uno de los males mas fuertes, en la medida de que nos reconozcamos… y
es indispensable que nuestras organizaciones indígenas sean parte del estado y
eso tiene que ver con la descolonización no hay posibilidades de construir de
hablar de justicia si no se reconoce a las victimas de la historia, significa
incorporar desde la perspectiva de la descolonización las que han luchado por
la asamblea constituyente, y nos va a permitir liberarnos…[6]”
En la visión de
los constituyentes de la Comisión Visión de País de la Asamblea Constituyente,
el “Estado Plurinacional” es el elemento nuevo y configurador del Estado, que
se materializa a partir de la “reconstitución” de las naciones originarias y la
consecuente descolonización del Estado Nación.
Consecuentemente,
es antagónico y opuesto al Estado Nación Colonial. Voluntad expresada en el
párrafo cuarto del preámbulo constitucional cuando expresa “Dejamos en el
pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal”.
Cabe también
resaltar el “Acuerdo sobre Visión País y caracterización del Estado” -de 18 de
octubre de 2007- firmado por todas las fuerzas políticas donde acordaron diez
puntos de consenso; en cuyo primer punto encontramos: “1.- Bolivia, se
constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,
autonómico y descentralizado, democrático, libre, independiente, soberano e
intercultural. Se funda en la pluralidad y en el pluralismo político,
económico, jurídico, cultural, y lingüístico dentro del proceso integrador del
país” (resaltado en negrillas es nuestra).
Consecuentemente,
la “plurinacionalidad” es el resultado de lucha anticolonial por la
“reconstitución” de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y la
expresión sucinta de la diversidad de la realidad boliviana; cimentado en
cuatro bases fundamentales: 1) La “pluralidad” y el “pluralismo”, 2) La
“descolonización”, 3) La “autodeterminación de los pueblos” y 4) El horizonte
del “vivir bien”.
La pluralidad y
el pluralismo, expresa la convivencia y coexistencia de diversos modos de ser o
ñanderko, con formas propias de autogobierno; asimismo, implica el ejercicio
igualitario de sistemas económicos, políticos, jurídicos, culturales y lingüísticos.
La
descolonización, implica la transición al nuevo Estado Plurinacional dejando en
el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal, transcendiendo toda
forma de colonialidad, dominación y racismo.
La
autodeterminación, expresada en la lucha histórica de los pueblos indígenas por
la liberación de toda forma de dominación, implica el respeto a las diversas
formas de autogobierno de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos.
El horizonte del
vivir bien, es el modelo comunitario del Estado Plurinacional, alternativo a
las lógicas del “desarrollo” del Estado Nación Colonial, que implica la
convivencia armónica y equilibrada entre el ser humano, la naturaleza y el
cosmos.
III.3. La
reconstrucción del Estado sobre la base de paradigmas de igualdad: El género y
la despatriarcalización
La Constitución
de Bolivia ha transversalizado varios elementos indispensables para la
construcción de una sociedad más justa y armoniosa, entre estos elementos la
igualdad de género resulta de suma importancia hacia una nueva construcción del
Estado.
La desigualdad
de género ha sido un problema que ha caracterizado a la sociedad boliviana,
principalmente por la adopción de modelos comportamentales machistas heredados
del pasado, de discursos y prácticas sistemáticas de reducción de los derechos
femeninos que contribuyeron en la construcción de una precaria y colonial
lógica de distinción en razón de la dicotomía masculino/femenino. De manera muy
lenta y paulatina la mujer en el contexto internacional ha ido avanzando hacia
la consolidación de sus derechos; sin embargo, no queda duda que hay mucho por
recorrer hacia una verdadera y real vigencia material del principio de igualdad
y no discriminación en la materia.
La
categorización de la condición de la mujer en términos reduccionistas y
androcéntricos ha implicado el establecimiento de un estado de cosas, en
general, desfavorable; pues las prácticas de dominación naturalizadas[7] se han
anclado en el imaginario colectivo durante muchos años. Sin embargo, ahora
vivimos un momento histórico desmitificante que debe alimentar a la
construcción de una mejor situación de las mujeres a partir de redefiniciones
conceptuales, así una atribución de sentido que parte de una nueva noción de
género como un producto cultural[8], en el que se comprenda que la mujer no
tiene debilidades, roles, temperamentos[9], obligaciones o cargas sociales por
su sola condición femenina.
De acuerdo a lo
señalado, el Constituyente boliviano evidencia una intención de revertir la
situación de discriminación sistemática contra la mujer en todo el texto
constitucional, así el Preámbulo de la Constitución Política del Estado, señala
que Bolivia es un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con
principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y
equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde
predomine la búsqueda del vivir bien, el art. 8 constitucional establece entre
otros valores los de igualdad y equidad de género, el cual conduce a que uno de
los fines del Estado (art. 9 de la CPE) es constituir una sociedad justa y
armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación,
con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales. El
art. 14 de la CPE determina que todo ser humano tiene personalidad y capacidad
jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta
Constitución, sin distinción alguna, en razón a lo cual el Estado prohíbe y
sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, orientación
sexual, identidad de género, estado civil, embarazo, u otras que tengan por
objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona, aparte de ello en
todo el texto constitucional se evidencia un nuevo enfoque de género, pues, la
redacción de la Constitución privilegia frases como “Todas las ciudadanas y los
ciudadanos”, “Las bolivianas y los bolivianos”, “Las extranjeras y los extranjeros”,
el enfoque de género que plantea la Constitución se da dentro de una lógica
igualitaria e implica una ruptura con una concepción centrada en la
Constitución como patrimonio del género masculino.
III.4.
Incorporación de concepciones plurales en el marco de una Nueva Justicia
Constitucional Plurinacional
La convergencia
de naciones con sistemas jurídicos, económicos, políticos, culturales y
lingüísticos propios, conlleva a la convivencia y coexistencia de diversidad de
concepciones respecto de los principios, valores, fines y derechos establecidos
en el texto constitucional. Tomando en cuenta que esta diversidad de
concepciones goza de la misma dignidad constitucional, es preciso que los
mismos sean considerados en su verdadera dimensión; es decir, conforme las
fuentes de donde emergen las mismas.
Por tanto, a
continuación desarrollamos las distintas concepciones, de “vida”, “muerte”,
“complementariedad”, “hijos e hijas” (wawa) y “aborto” desde las naciones y
pueblos indígena originario campesinos como una forma de “restituir” sus
saberes y conocimientos en el marco de una interpretación constitucional plural
y descolonizada.
III.4.1.
Diversidad de concepciones sobre “vida” y “muerte”
Dentro de la
diversidad existente en nuestro Estado, es importante describir las distintas
concepciones sobre la “vida” y la “muerte” que converge en contextos de
pluralidad. Las mismas que pasamos a desarrollar de la siguiente manera:
a) Visiones de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos
Existen diversidad
de concepciones sobre la “vida” y “muerte”, así como del “origen de la vida” de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre la cuales se
destacan las siguientes apreciaciones:
Sobre el origen
de la vida: “Una de las formas milenarias de ver la vida, sobre el cosmos,
concibe que éste se genera mediante la combinación y explosión de dos energías
opuestas, tangibles y no tangibles; la primera, el de las profundidades (manqha
pacha) y la otra el del espacio o el de la superficie que engendra el cosmos
“pacha”[10], expresada y materializada en el fenómeno natural del rayo
(q’ixu[11]) que emite dos sonidos onomatopéyicos “qhun-tiki”[12], o simplemente
qhun.
Desde esta
concepción se genera el principio de la dualidad y vitalidad (energía y
movimiento): que genera ciclicidad de la vida en el cosmos; porque emana la
energía a partir de ella misma. (…) Desde esta lógica, la vida no es “aislado”
del cosmos (pacha); es creación misma de la pacha. (…)
Por ejemplo, en
el Tawaintisuyu la comunidad humana no es el centro, sino es uno más del
cosmos, la constitución de la “vida”, devienen del denominado “Qhun-Tiki” o
“Wiraqhocha”, se advierten dos elementos fundamentales; el primero, en el
proceso de la creación de la vida (comunidad humana); y el segundo, “la
presencia de la pachamama y el cosmos” (traducido en el lago como mama); es
decir, desde la concepción indígena existe una conexión entre el cosmos y la
humanidad; ya que se refiere a una parte del cosmos, como lo es el rayo (q’ejo
q’ejo o qhun-tiki), la “vitalidad” de una “constitución dual-
hacedores de la
vida”; en este caso, la del “Qhun-Tiki”, para crear al “chachawarmi” y
constituir el “jaqi” (la complementariedad de la mujer y el hombre); “tiempo
milenario” que se refiere a los “160 mil años en el wiñay marka”. Dicho de otro
modo, se puede interpretar desde la visión integral, como aquella nación o
pueblo que siempre ha estado por miles de años[13].
De lo
precedentemente señalado, es necesario comprender que la vida tiene su origen
en el mismo cosmos y nace desde la “complementariedad” de dos fuerzas, este
principio continua en el tiempo geológico o de la naturaleza, hasta llegar al
tiempo de la comunidad humana. Consiguientemente los derechos reproductivos no
sólo incluyen a la mujer, es de manera indisoluble el Qhon-Khen, wayra-khocha;
chacha-warmi y bajo este pensamiento no es concebible el patriarcado, el
machismo y la desigualdad entre el hombre y la mujer, por lo que la vida de la
comunidad humana está impregnado directamente de la vida cósmica y es
indeterminado como es la pacha, no teniendo un inicio y un fin.
Sobre la
concepción de la vida y la muerte: (…) desde su constitución, todos los seres
vivos y deidades, “se juntan para crear la vida”, esto significa que
intervienen todos los elementos cósmicos y naturales, en la generación de la
vida o en el “hacer vida” (…)[14].
En cuanto se
refiere a los ciclos de la vida, hay que considerar qué significa la transición
de un ciclo a otro, y esta transición desde la visión de los indígenas es
determinado como “viaje”, de ahí que las naciones ancestrales conciben la
cíclica, ya que la vida es ante todo, “un estar” en diferentes espacios, porque
no hay “muerte”. Pues se define a la vida en su esencia, en su punto central,
porque aquí la vida no se reduce al simple funcionamiento de los órganos
vitales; si así lo fuera, en el momento que deje de funcionar uno de los
órganos vitales, este llegaría a su finitud y la vida pierde su “sentido” de
ser. Al contrario, la tierra es enteramente energía o vida que fluye
constantemente, entonces la vida va más allá de la tierra, entendida desde una
sola dimensión (aka pacha, en su sentido micro), en su totalidad del cosmos
(aka pacha, manqha pacha, alax pacha y hanan pacha), de modo que la comunidad
humana, como facsímile del planeta, es pues tierra, esto es la razón
fundamental para que no exista la “muerte” en la concepción filosófica de la
civilización ancestral.
Por tanto, la
“vida” desde la concepción de las naciones y pueblos indígenas es un “estar” en
diferentes espacios del cosmos o pacha, cumpliendo la ley cósmica de la
ciclicidad, es la eterna “transición” en diferentes momentos y espacios
cósmicos, y como el ser humano, transita a diferentes espacios (cuatro
espacios), la vida se concibe de manera holística; en el que todos los “seres
vivos” son parte del cosmos, y como tales llegan a constituirse en la comunidad
cósmica (sentido propio), en cualquiera de los espacios: aka pacha, manqha
pacha, alax pacha y hanan pacha.
III.4.2.
Concepciones sobre la hija/hijo o “wawa” desde la cosmovisión de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos.
De acuerdo a los
elementos técnicos, la denominación de wawa desde la cosmovisión de las
naciones originarias lo determina la madre, el padre, la familia y la
comunidad; en su
representación
social, cuando un embarazo es producto de la “complementariedad”, “dualidad”,
“equilibrio” y “armonía”, de todo el proceso llamado “jaqi”, se refiere a
diferentes etapas, como ser:
*Uñt´asiña,
conocerse.
*Munasiña, el
quererse.
*Aruskiptasiña,
hablar con los padres de una mujer
*Irpaqa,
actualmente esta fase se relaciona con el pedido de la mano.
*Jaqichawi,
ritual para la constitución de la pareja presentada ante la comunidad.
Ser wawa abarca
las etapas más generales de la fertilidad, ya que los niños(as) aymaras, por
medio de las lluvias, son una expresión de la fertilidad del ciclo anual; por
ejemplo, en las chacras (yapu), con la presencia de los niños(as) aymaras,
existe mayor fertilidad y crecimiento. La wawa para las naciones y pueblos
indígenas de tierras altas, está relacionada con la alegría que impregna a la
comunidad y llegan hasta las deidades y a la pachamama, favoreciendo de esta
manera el crecimiento de las plantas y animales.
También a las
wawas se las considera como vínculos de felicidad que emana de la madre tierra,
por tener el poder de fertilidad que tienen en su entorno, y por relacionarse
con los dioses, esto según concepción y saberes transmitidos, oralmente. Por
ejemplo cuando las wawas presentan “malformaciones” físicas, hacen que se
considere a los niños como Jaqi illa[15], a diferencia de una concepción
occidental, que son considerados como personas con discapacidades o ahora
modernamente denominados personas con capacidades especiales que no conviven en
la comunidad y son relegados a centros “especializados” desvinculados de la
familia y la comunidad; en cambio en la comunidad, la participación de las
wawas en rituales es importante; su pureza permite la conexión con las
deidades, por ejemplo, el ritual de la lluvia Waqaylli[16].
La wawa y la
mujer como parte de la comunidad no se ven de forma aislada, comprendiendo la
visión holística, ambos son parte de la comunidad y se comunica del estado del
embarazo a todos, y la mujer recibe cuidados especiales por parte de la
familia, y la misma comunidad; es decir, la responsabilidad es de toda la
comunidad, por lo que los embarazos no son “escondidos”, por ejemplo, la mujer
cambia la vestimenta si se casa o está embarazada, lo cual genera respeto y
cuidados por parte de la comunidad, este ejemplo se refiere a un embarazo
deseado, porque es planificado con la pareja; mientras tanto en el embarazo no
deseado, como por ejemplo, por acto de violación, la mujer embarazada no asume
la misma conducta descrita. Porque un embarazo de esta naturaleza conlleva,
miedo vergüenza, deshonra, etc. Por tanto, la connotación de wawa en estos
casos, no es la misma; ya que en el primer caso, adquiere un significado
trascendente, cuando deviene del jaqi; mientras en el segundo caso la wawa no
es resultado de este proceso armónico y complementario, aunque sigue recibiendo
la connotación de wawa, se mantiene en la clandestinidad y genera
desequilibrios.
En resumen
mediante la “wawa”, hacemos la transición a otros espacios porque la wawa es la
continuidad constituida de tierra y energía, y esta a su vez recorre el eterno
espiral del tiempo y se transmite en otro, por lo que esta transición natural
que significa la wawa, en las culturas ancestrales merece protección y cuidado
como a uno mismo.
III.5.
Concepciones sobre el aborto desde la historia y cosmovisión de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos
A continuación
se describe las concepciones de las naciones originarias sobre el aborto en los
distintos periodos históricos:
Concepción del
aborto en los ayllus aymaras.- En los ayllus aymaras, es común escuchar en las
conversaciones “janiwa jallkiti, sulljakiwa” (no está lloviendo, sólo está
rociando); son elementos constitutivos lingüísticos.
En este marco,
la traducción correcta, de la palabra “sullu” es “aborto”, mientras tanto
sulluña es “abortar”, se refiere al hecho mismo del momento y va en primera
persona; porque se refiere a la acción concreta. En cuanto a sulluqaña, se
refiere al incidente fortuito por el cual se da el “nacimiento” de la wawa,
pero que éste no había culminado con el desarrollo, y por último, el usuchasiña
significa lastimarse o accidentarse.
El aborto se
constituye a partir de un hecho natural de la pachamama o el cosmos; la madre
naturaleza tiene efectos abortivos, por ejemplo, cuando una nube se va formando
con previsiones de tormenta bajo los efectos del viento, éste se va disipando y
sólo caen rocíos de agua, a la que los indígenas, en los ayllus y markas, le
han denominado sulla (en sentido femenino); porque el agua en la cosmovisión
indígena es concebida como “mama”; de ahí que se conoce, al lago como a la
“mama quta”. Por otro lado, el sullo también está relacionado con el rocío del
alba, en cada amanecer los sembradíos están siempre regados con el rocío del
agua, a este fenómeno, se ha denominado como “uma sullu”, que da vida a las
plantas o a los sembradíos; por eso se afirma que, “sólo con el ‘uma sullu’
terminará de producir y desarrollarse los sembradíos agrícolas”. Finalmente, en
cuanto se refiere a la comunidad de la pachamama, y dentro de ella, a la
comunidad de los animales, el aborto o sullu también se produce, por ciertos
fenómenos naturales. Por ejemplo los animales, pueden abortar por el efecto del
rayo, el frió, la nevada y otros.
Ahora bien en
cuanto se refiere a la humanidad, en el Estado Inkario el aborto no fue ajeno a
su realidad, se menciona que se producía como resultado de una enfermedad, de
las mujeres embarazadas, por haberse dormido en los “wayra sullus”, y encima de
la chinkana o lugares donde existen concentración de wayra mama (madre viento).
Entonces a este efecto se le denomina como el “wayra sullu”, pero se le da la
connotación de que es un feto con vida, no es considerado como algo inerte sin
vitalidad. De esta manera, para que no cause malestar a la mujer, con ciertos
procedimientos curativos y ritualidades se le expulsa y se ubica a otro espacio
del cosmos al wayra sullu, con la finalidad de reconstituir el equilibrio en la
mujer y la comunidad. Entonces, en un ámbito muy particular hasta los tiempos
actuales, el wayra sullu es solucionado por medios de los rituales y algunas
hierbas medicinales; en ambos casos se advierte la relación de la naturaleza, y
la mediación de las energías que sostienen los equilibrios de la vida. En este
sentido, en la cosmovisión de las
naciones y
pueblos indígenas “todo tiene vida”, porque cada espacio y lugar tiene su
propia energía; de ahí que no podemos pasar sin pedir licencia y guardar el
respeto a su esencia de vitalidad (cultura de la vida). De modo que, la
respuesta a cualquier desequilibrio social y natural se restablece, a través de
la ritualidad y otras formas, que permiten recomponer el equilibrio y la
armonía perdida. Ello significa, que en la concepción de las naciones y pueblos
indígenas, ninguna situación o hecho se concibe como algo definitivo (finito),
irremediable; al contrario, al igual que el cosmos y la pacha, todo retorna a
su lugar, al takhi, nada se concibe fuera de ella, bajo la lógica del profundo
sentido cíclico de vida (jaqaña); por ello, se concibe al aborto como parte de
“tránsitos” y “traslaciones” en los ciclos, donde todo tiene vitalidad.
Cabe establecer,
dentro del marco del intento de razonamiento, que en la concepción cósmica y
sentido propio; el sullu, (independientemente de las causas) es el feto que
parecería haber sufrido una traslación de un espacio a otro, transitando entre
las dimensiones y ciclos del cosmos. Porque si se interpreta desde la
cosmovisión indígena como finitud, podría contradecir a criterios de concepción
de la vida, vale decir, estaría contradiciendo a la “cultura de la vida”, donde
no existe “muerte”, sino la “transitividad” o la “traslación” de un espacio a
otro[17].
Periodo del
inkario.- Cabe precisar de manera clara, que en el inkario todo estaba regulado
bajo normas y principios del Tawaintisuyu, (así como establece el Inka
Garcilaso de la Vega), que en común estaban de acuerdo al orden cósmico y a la
filosofía de vida de los indios del Awya Yala.
De esta manera
en el Tawaintisuyu, la vida estaba organizada, desde las mismas leyes cósmicas.
Por tanto, en el plano de la sexualidad, éste era un rito sagrado, como aquello
que no es pasible al ultraje ni violación sin que medien graves desequilibrios.
Si el tener
relación sexual, ha sido considerado como un acto solemne, ritualista y
sagrado, desde el sentido cósmico; desde la esencia fundadora de la
civilización de los pueblos indígenas, en cuanto se refiere al
chachawarmi-jaqi, éste es estatuido como el encuentro que da continuidad al
“transito” de la vida en cada uno de sus ciclos. De este modo, a todo aquel que
cometiese actos sexuales indeseados (violaciones), se les sancionaba con mucha
dureza y rigurosidad (…)[18].
El aborto en la
colonia.- Según cronistas e historiadores descritos en la Colonia, las mujeres
indias, violadas y embarazadas; abortaban con yerbas y otras formas naturales,
como mecanismo de resistencia y defensa ante agresiones sufridas; también
abortaban las mujeres indias convivientes con indios de su misma raza, ello
para evitar el sufrimiento a sus hijos indios que venían a morir en la mita de
Potosí, a pagar los tributos y a ser esclavizados; situación que duro más de
cinco siglos de colonización española y republicana, de esos antecedentes se
establece que: “La ruptura de los principios ancestrales y cósmicos, ha sido
provocada por la invasión española desde 1492 (…) Ahora bien, en este periodo,
una forma de exterminio y sometimiento de los españoles, fue a través de la
violencia sexual, o más propiamente dicho, por medio de las violaciones a las
mujeres indias, sin importar la edad. Por tanto, la violación sexual a las
indias, en la colonia ha sido establecida como parte de las políticas de la
invasión, de ahí que, los que dirigían las violaciones, son autoridades
coloniales
(políticas o religiosas) (…) admitidas abiertamente, por lo que en toda la
invasión colonial, según las crónicas las mujeres víctimas eran violadas (por
igual) doncellas o casadas por el grado de la violencia ejercida sobre ellas,
es por ello que las indias temían al solo verlos a los españoles (…)[19].
De esos hechos
insoportables las mujeres indias y negras asumieron el aborto provocado, como
defensa ante la fatalidad y desgracia impuesta por el “invasor” (hombre) generando
desequilibrio y quiebres profundos en su concepción acerca de la relación
sexual impuesta sobre la base de la simple dominación (del hombre blanco a la
mujer india). (…) Asumiendo de esta manera algunas determinaciones claves, como
es el aborto masivo, para ‘restituirse’ en su propio ‘equilibrio’ y ‘armonía’;
y finalmente, la restitución no sólo es para ellas, sino tiene otros alcances a
otros espacios, prevenir de toda violencia colonial a sus posibles generaciones
resolviéndose una catástrofe colonial impuesta por los ‘invasores’”.
El aborto en la
república.- En los tiempos de la república, (como herencia de la colonia), han
continuado reproduciéndose los abortos en la clandestinidad) “(…) en primer
lugar, el aborto como tal, existe, por causas accidentales, pero también se
hace notar que se dan abortos inducidos de mujeres en los centros urbanos y
rurales es producto de factores educativos (concepciones de sexualidad),
económicos (migración) y sociales, que evidencian un quiebre entre los principios
y valores ancestrales con la comunidad” (…). Conforme se tiene del informe
Técnico TCP/UD 036/2013 de 1 de agosto, de la Unidad de Descolonización de éste
Tribunal.
Sin embargo,El
sullu y sulluqaña[20] (“aborto” y “abortar”), desde la cosmovisión de las
naciones originarias, se manifiesta como un hecho conflicto “remediable”; es
decir, que es posible restablecer nuevamente el equilibrio con el cosmos, la
Pachamama y los Achachilas a partir de rituales y otras formas, mediadas por la
“transparentación”. Ya que la transparentación o qhananchawi[21](“aclarar”) es
un principio elemental de la Justicia Indígena Originaria Indígena Campesina.
Desde esta
concepción el sullu y sulluqaña15 (“aborto” y “abortar”), se manifiesta como un
conflicto “Mach’a”[22]“remediable”; es decir, que es posible restablecer
nuevamente el equilibrio con el cosmos, la Pachamama y los Achachilas a partir
de rituales y otras formas, mediadas por la “transparentación” que significa el
retorno al “thaki o ñan”. Ya que la transparentación o
qhananchawi[23](“aclarar”) es la restitución al “thaki”, es un principio
elemental de la Justicia Indígena Originaria Indígena Campesina. Por tanto,
para las naciones y pueblos indígena originario campesinos, si no se
“transparenta” el hecho y no se restablece el desequilibrio mediante el retorno
al buen camino “cheka thaki”, suceden fenómenos climáticos como granizos,
sequias y otros, que afecta a toda la comunidad.
III.6. Derechos
de las mujeres desde una visión de complementariedad y descolonización
Uno de los
nuevos valores constitucionales, inspirado en la cosmovisión de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, es la “complementariedad” vinculada al
principio del “vivir bien” o “suma qamaña.
La
complementariedad, para Tristán Platt, tiene dos enfoques; el primero,
balanceado, se funda en la noción de dos equipotencias emparejadas; el segundo
polar, surge de la mutua atracción y repulsión de dos contrarios irreductibles.
El primero se basa en la semejanza, el segundo en la diferencia. Ambos ofrecen
modelos contrastados para expresar las relaciones entre dos contrincantes
sociales, con miras a su futura “unidad”[24]. La primera, podríamos decir que
se funda en la igualdad de quienes se complementan; y la segunda, expresa la
“desigualdad” o “asimetría” de los opuestos complementarios. La
complementariedad puede expresar “convivencia”, encuentro (tinku)
“reciprocidad”, “contradicción” y “unidad”.
En la concepción
andina, la complementariedad expresa el retorno al equilibrio y la armonía con
el “todo”. Esta complementariedad es un constante “encuentro” (tinku) de los
opuestos, que por una parte se puede expresar en el ayni (intercambio
recíproco)[25] entre contendientes en “condiciones de paridad”. Y por otra
parte puede expresarse en el kuti que significa “retornar”. Es un vuelco total;
mas que una alternancia es una revolución[26], donde las dos mitades u opuestos
no son iguales, por ello puede anunciar una “igualación” necesaria. Por ello el
tiempo del Pachakuti[27] se lo relaciona “como el tiempo en que las dos mitades
se hacen iguales”[28], y se traduce básicamente el retorno al equilibrio y a la
armonía.
Conforme lo
anotado, la complementariedad desde las cosmovisiones aymara quechua, se
despliega a partir del “encuentro”, “reciprocidad” entre “iguales”, así mismo
refleja procesos de “igualación” y “retorno” a la “paridad” en términos de
generación de condiciones que superen el desequilibrio que ha generado las
relaciones de “desigualdad” y “dominación”. Asimismo, refleja la aplicación de
la “complementariedad” en el sentido de “dualidad” expresado en el warmi/chacha
(mujer-hombre), existente tanto en la comunidad humana, la naturaleza y las
deidades, en el marco de las visiones plurales.
La
complementariedad, desde un enfoque “restitutivo” y “descolonizador”, busca la
“igualación” entre mujeres y hombres, en el sentido de la “dualidad”; es decir,
cuando el texto constitucional establece derechos a favor de las mujeres,
interpretados, desde una visión de complementariedad, conlleva a “restituirles”
a las mujeres las condiciones de “igualdad perdidos” consecuentemente, el
retorno al “equilibrio” y la “armonía” es la vía sobre la que se sustenta el
“vivir bien”.
En este sentido,
la dualidad es la base de la estructura social, territorial y espiritual de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos (Aran/Urin Arriba- abajo;
chachawarmi hombre-mujer y Inti- Quilla Sol-luna), condicionada por procesos y
tránsitos de “igualdad” e “igualación” desarrollados precedentemente.
Por tanto, la
complementariedad debe permitir la “igualación” de opuestos asimétricos y
desiguales, en la búsqueda de la restitución del equilibrio y la armonía, donde
no se puede prevalecer un derecho sobre otro, ni ponderarse individualmente o
simétricamente los derechos, sino en un sentido “amplio” de igualdad,
garantizando una vida digna para las mujeres. Es ésta la visión que nos enseñan
las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Desde este
enfoque, es preciso evitar una interpretación y aplicación “aislada” y
“parcial” de los derechos de las mujeres, sino más al contrario debemos
intentar incorporar todas las visiones y cosmovisiones que hacen a la
“igualdad” e “igualación” de las mujeres en contextos de plurinacionalidad.
Debiendo considerar la situación social, cultural, económica y política en la
que viven y se desarrollan las mujeres partiendo de una visión constitucional
plurinacional.
La
complementariedad es de manera indisoluble el Qhon-Khen, wayra-khocha;
chachawarmi y bajo este pensamiento no es concebible el patriarcado, el
machismo y la desigualdad entre el hombre y la mujer
En este marco,
la Constitución Política del Estado, en su art. 9, establece los fines y
funciones del Estado, entre los cuales, la constitución de una sociedad justa y
armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación,
con plena justicia social; garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad
y la protección e igual dignidad de las personas; y, garantizar el cumplimiento
de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en
esta Constitución.
El art. 14.II de
la CPE, prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada, entre otras,
en razones de sexo, orientación sexual, identidad de género, embarazo u otras
que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce
o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.
El art. 15.II de
la CPE, señala que todas las personas, en particular mujeres, tienen derecho a
no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en
la sociedad. El parágrafo III de mismo artículo, manda al Estado, a adoptar las
medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género,
así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición
humana, causar la muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico,
tanto en el ámbito público como privado.
El art. 45.V de
la CPE, reconoce a las mujeres el derecho a una maternidad segura. El art.
48.VI establece que: las mujeres no pueden ser discriminadas o despedidas por
su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas
o hijos, garantizando igualmente, la inamovilidad laboral de las mujeres en
estado de embarazo.
El art. 62 de la
CPE, prevé la igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades de todos los
integrantes de la familia; el art. 65 establece la presunción de filiación.
El art. 66,
garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y
sus derechos reproductivos; derechos que abren las puertas a los propósitos de
autodeterminación sobre el propio cuerpo y que son fundamentales para el
análisis de la problemáticas planteadas en la presente acción.
El art. 79 de la
CPE, señala que la educación fomentará el civismo, el diálogo intercultural y
los valores ético-morales. Los valores incorporarán laequidad de género, la no
diferencia de roles, la no violencia y la vigencia plena de los derechos
humanos.
El art. 104 de
la CPE, garantiza el acceso al deporte sin distinción de género.
El art. 172 de
la CPE, dentro de las atribuciones de la Presidenta o Presidente del Estado,
prevé la de designar ministras y ministros de Estado, respetando el carácter
plurinacional y la equidad de género en la composición del gabinete
ministerial.
El art. 270 de
la CPE, dentro los principios que rigen la organización territorial y las
entidades territoriales descentralizadas y autónomas, establece el principio de
equidad de género.
El art. 278.II
de la CPE, señala que dentro los criterios generales para la elección de
asambleístas departamentales, se debe tomar en cuenta entre otros, la paridad y
alternancia de género.
Como se
advierte, la Norma Suprema, tiene un profundo contenido “descolonizador” y “despatriacalizador”
en temas de género, permitiendo la “restitución” de las mujeres considerando la
diversidad que contienen en sí mismas, cuidando más bien que éstas no se
constituyan en motivos de desigualdad o discriminación.
Por el
contrario, como se advierte del texto constitucional, se tienen garantizados
mayores espacios de ejercicio de los derechos en términos de equidad e igualdad
de género, habiéndose así reconocido y garantizado a las mujeres mayores
espacios de participación y decisión en lo político, económico y social,
fundamentalmente a partir de la introducción del principio del “vivir bien”
como uno de las bases en los que se sustenta el nuevo Estado Plurinacional
Comunitario.
III.7. Los principios limitadores del poder
punitivo del Estado
En virtud a
nuestro modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,
libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y
con autonomías, se deben observar, imprescindiblemente los principios limitadores
del poder punitivo del Estado, los cuales encuentran sustento en los
principios, valores, derechos y garantías previstos en la Constitución Política
del Estado.
Efectivamente,
debe considerarse que nuestro modelo de Estado tiene, además de características
propias como la plurinacionalidad, la interculturalidad y la descolonización,
elementos que lo inscriben dentro del marco de los Estados Constitucionales
actuales, en los que se apuesta por constituciones plurales, garantizadas y
normativas, con un amplio catálogo de principios, valores, derechos y garantías
fundamentales, que se encuentran dotadas de garantías específicas de
interpretación, que hacen que la parte axiológica y dogmática de la
Constitución Política del Estado tenga un peso decisivo no solo en cuanto a su
aplicación directa, sino también porque se constituyen en fundamento y límites
de las diferentes funciones del poder público.
Así, la Asamblea
Legislativa Plurinacional, en virtud al principio de constitucionalidad o
supremacía constitucional previsto en el art. 410 de la CPE, debe ejercer su
función
legislativa en
el marco de las normas constitucionales, donde tiene un rol fundamental la
parte dogmática de la Constitución Política del Estado, pero también las normas
que forman parte del bloque de constitucionalidad, fundamentalmente las
contenidas en pactos internacionales sobre Derechos Humanos, considerando, en
todo momento, los criterios de interpretación previstos en los art. 13.IV y 256
de la Ley Fundamental; es decir, la interpretación favorable o pro homine de
los derechos y la interpretación de los mismos conforme a los pactos
internacionales sobre Derechos Humanos.
El legislador,
entonces, no posee una discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de
definir qué conductas serán consideradas delictivas, sino que debe respetar el
sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en
especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el
fundamento y límite del poder punitivo del Estado, y que se reflejan en los
principios que limitan ese poder, respecto a la criminalización de las
conductas que efectúa el órgano legislativo, a través de la correspondiente
tipificación.
Uno de estos
principios es el de intervención mínima, del que derivan otros como el de
idoneidad, proporcionalidad, subsidiariedad; principios todos ellos que
precautelan los derechos fundamentales de las personas y de las colectividades,
limitando al mínimo el poder punitivo del Estado, bajo el entendido que el
derecho penal es una de las ramas del derecho más violentas que, como anota
acertadamente Zaffaroni, “se sustenta en la ilusión de la solución de
gravísimos problemas sociales, que en realidad no los resuelve sino que, por el
contrario, generalmente potencia, pues no hace más que criminalizar algunos
casos asilados, producidos por las personas más vulnerables al poder
punitivo.Este no es un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusión de
solución paraliza o neutraliza la búsqueda de soluciones reales o eficaces (….)
Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es la de las emergencias
invocadas en su curso, que siempre son serios problemas sociales. En ese
sentido se ha hablado correctamente de una emergencia perenne o continua, lo
que es fácilmente verificable: el poder punitivo pretendió resolver el problema
de la brujería, de la herejía, de la prostitución, del alcoholismo, de la
sífilis, del aborto, de la insurrección, del anarquismo, del comunismo, de la
tóxicodependencia, de la destrucción ecológica, de la economía subterránea, de
la corrupción… Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejó de ser
problema), se resolvió por otros medios o no lo resolvió nadie, pero
absolutamente ninguno de ellos fue resuelto por el poder punitivo”[29].
Conforme a ello,
si el derecho penal no resuelve en sí los conflictos y hasta podría ser
concebido como una manifestación del ejercicio del poder, que primero
selecciona las conductas que serán consideradas delictivas, en virtud a
determinados intereses que privilegian ciertos bienes jurídicos para su
protección y luego sanciona, también selectivamente a los miembros de los
grupos más vulnerables al sistema penal; es evidente que, desde una concepción
constitucional, en resguardo de los derechos y garantías fundamentales se debe
limitar a través del control de constitucionalidad en sus diferentes ámbitos la
potestad punitiva del Estado.
Como anota
Emiliano Borja, el “Estado democrático debe guardar un cuidadoso equilibrio
entre protección de las libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto
también a través de la legislación penal y la propia limitación de su poder
punitivo hasta el límite de
lo estrictamente
necesario para preservar la pacífica convivencia…Esto significa que el Estado
no puede catalogar como delito todo aquello que le moleste y que le incomode.
No puede sancionar bajo pena meros criterios morales, o la disidencia política,
o la diferente forma de entender el mundo, la diversidad cultural o el concreto
modo de ser del individuo. Pues si la pena es el instrumento represivo del
Estado, que más intensamente ataca a los derechos y bienes del individuo, el
recurso a la sanción debe estar legitimado…”[30]
Conforme a ello,
el derecho penal no debe convertirse en un instrumento para sancionar criterios
morales, como tampoco debe ser un medio de control ni de criminalización a un
determinado grupo social o a un género que por sus necesidades en el ámbito de
sus derechos a la salud, sexuales y reproductivos, acuden a determinadas
prácticas para la defensa de esos derechos.
Ahora bien, de
acuerdo al principio de intervención mínima, el derecho penal solo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más
importantes[31]. En otras palabras, en virtud a este principio, las sanciones
penales deben ser las indispensables, en beneficio de otras sanciones o incluso
la tolerancia de los ilícitos más leves. Tiene como principales
manifestaciones, bien la descriminalización de conductas tipificadas cuya
significación social haya cambiado con el paso del tiempo, bien la sustitución
de las penas tradicionales por otras menos perjudiciales para el condenado o
más acordes con las finalidades que la Constitución atribuye a aquélla[32].
El principio de
intervención mínima está íntimamente vinculado al principio de idoneidad que de
acuerdo a Alessandro Baratta, obliga al legislador a realizar un atento estudio
de los efectos socialmente útiles que cabe esperar de la pena: “sólo subsisten
las condiciones para su introducción si, a la luz de un riguroso control
empírico basado en el análisis de los efectos de normas similares en otros
ordenamientos, de normas análogas del mismo ordenamiento y en métodos
atendibles de prognosis sociológica, aparece probado o altamente probable algún
efecto útil, en relación a las situaciones en que se presupone una grave
amenaza a los derechos humanos”[33].
También debe
hacerse mención al principio de proporcionalidad concreta o de adecuación del
costo social, en virtud del cual los costos sociales de la pena deben ser
valorados desde el punto de vista de la incidencia negativa que la pena puede
tener sobre aquellas personas que constituyen su objeto, sus familias y
ambiente social y sobre la sociedad misma. Así, entonces, como anota Alessandro
Baratta, se debe considerar que la violencia penal puede agravar y reproducir
los conflictos en las áreas específicas en que aquélla interviene, añadiendo el
autor que “existen casos muy evidentes en los cuales la introducción de medidas
penales produce problemas nuevos y más graves que aquellos que la pena pretende
resolver (piénsese en la criminalización de la interrupción de la gravidez) y
en los que ésta puede ser considerada como una variable esencial en la
estructura de un problema social complejo”[34].
En el ámbito del
costo social de la intervención penal debe considerarse además, los efectos
desiguales de la sanción penal y sobre su ámbito familiar y social, que
dependen, del status social de las o los condenados, pues conforme a la
selectividad del sistema penal, la sanción penal se aplica mayormente a los
estratos sociales más bajos[35].
Otro de los
principios que deben mencionarse es el de subsidiariedad, en virtud al cual
solo se justifica la criminalización cuando no existen otros medios o
alternativas para enfrentar el conflicto. En otras palabras solo se justifica
la intervención del poder punitivo del Estado cuando no existen modos no
penales de intervención para responder a situaciones en las cuales se hallan
amenazados los derechos humanos[36].
De acuerdo a lo
anotado, la función legislativa está limitada por los principios antes
descritos, en el marco del respeto a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales reconocidas en nuestra Constitución Política del Estado, las
cuales se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado,
de ahí que la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0085/2012 de 16
de abril, haya establecido que el control de constitucionalidad en sus
diferentes ámbitos debe efectuarse a la luz del principio de razonabilidad
destinado a materializar los valores igualdad y justicia que se encuentran en
el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra
Norma Suprema.
III.8. Análisis
sobre la constitucionalidad de normas impugnadas
A juicio de la
accionante exige que se ejerza el control de constitucionalidad, con el
advertido que en cada caso existen fundamentos, unas veces claros y precisos
respecto de la norma constitucional con la que se pide contrastar y otras veces
sin ninguna argumentación; por lo mismo, tomando en cuenta esta aseveración se
examina lo siguiente:
III.8.1. El
trabajo en el sistema de ejecución de penas
El art. 56 del
CP, señala: “(Trabajo de mujeres, menores de edad y enfermos).- Las mujeres,
los menores de veintiún años y los enfermos, no podrán ser destinados sino a
trabajos dentro del establecimiento y de acuerdo a su capacidad”.
La accionante
sostiene que dicha norma impide que las mujeres privadas de libertad
desarrollen trabajos fuera del establecimiento carcelario o fuera del lugar
donde se encuentren recluidas, a diferencia de los hombres que sí pueden
hacerlo. La norma, además, señala la accionante, establece la necesidad que las
mujeres, menores de veintiún años y enfermos sean necesariamente calificados en
su capacidad, situación que no acontece con los hombres; motivo por los cuales
la norma vulneraría lo establecido en los arts. 8.II, 14.I y II, 109.I y
“157.1” (sic) de la CPE.
En principio
corresponde aclarar que este artículo se encuentra comprendido dentro del
Título III del Libro Primero del Código Penal, relativo a las “Penas”, la
cuales son enumeradas en su art. 26, señalando que son penas principales: “1)
Presidio; 2) Reclusión; 3) Prestación de trabajo; 4) Días-multa” (las negrillas
son nuestras). Asimismo, el Capítulo III del indicado Título, donde se ubica el
artículo en cuestión, se refiere precisamente al “Cumplimiento y Ejecución de
las Penas”, siendo así que varias disposiciones de ese Capítulo fueron
derogadas o modificadas por la Ley de Modificaciones al Código Penal, Ley de
Ejecución Penal y Supervisión; última norma que en su Título IX regula
precisamente la ejecución de penas no privativas de libertad; y a partir de su
art. 200, la ejecución de la pena de prestación de trabajo, definida como
aquella consistente en la
obligación del
condenado de prestar su trabajo en actividades de utilidad pública, en
beneficio de la comunidad, que no atenten contra su dignidad y estén de acuerdo
a su capacidad.
De lo anterior
se infiere entonces, que el art. 56 del CP, regula el trabajo de las mujeres,
menores de edad y enfermos en los casos que a éstos se les aplique la pena de
“Prestación de Trabajo”.
De hecho, a
pesar que la accionante, menciona varios artículos de la Constitución Política
del Estado, se limita a poner de relieve un diferente tratamiento respecto de
los hombres sobre un distinto lugar de prestación de trabajo y más aún, una
calificación, por lo que puede inferirse que aquella alude indirectamente al
art. 14.I y II de la CPE (principio de igualdad y de no discriminación). Al
respecto, el Órgano emisor de la norma (ahora Asamblea Legislativa
Plurinacional), a través de su titular, hace notar en todo caso que debe
observarse los derechos y garantías de la condenada o el condenado, y al
establecer la prohibición de destinar trabajos, a la mujer, fuera del
establecimiento (de trabajo) -no está en discusión si los hay, cuántos, dónde,
etc.-, y de acuerdo a sus capacidades, no se advierte la imposición de un trato
desigual, sino, al contrario, es una previsión legislativa positiva para
beneficiar a la mujer, como una norma especial, como parte de la política de
reinserción social, de acuerdo a sus capacidades.
Al respecto el
tratamiento “diferente”, en razón de género, edad y salud con el objetivo de
privilegiar bajo “criterios de diferenciación positiva”, en muchos casos, no es
aplicado de forma equilibrada, pues se limita a un trato “paternal” y
“proteccionista”, que restringe la “igualdad de oportunidades” en relación a
otros derechos. En este sentido, el análisis de este artículo, bien podría dar
lugar a concluir que la pena impuesta, al tratarse de una mujer, más bien se
agrava, al obligarles cumplir su trabajo dentro de dichos establecimientos.
Por lo tanto,
desde una visión plural este artículo impide la materialización fáctica de la
igualdad y la “restitución” de los derechos de las personas en razón de género,
edad y salud, de manera que, aplicando el valor de la “complementariedad”, todo
proceso de “igualación”, debe buscar el equilibrio entre la “protección” y la
“restitución” efectiva de los derechos.
Por lo expuesto,
es evidente que la norma impugnada, contenida en el art. 56 del CP, en los
hechos y frente a una realidad en la que la mujer goza y debe gozar del derecho
a la igualdad, sin que pueda darse lugar a un trato discriminatorio por razón
de sexo, al igual que por la edad o el estado de salud, para prestar un trabajo
que esté acorde a su capacidad en ejecución de la pena de prestación de
trabajo, cuando sea posible, el art. 56 del CP, es inconstitucional.
III.8.2. Sobre
el art. 58 del CP, referido a la detención domiciliaria
El art. 58 del
CP determina: “(detención domiciliaria) Cuando la pena no excediera de dos
años, podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas
mayores de sesenta años o valetudinarias”.
La accionante
sostiene que dicha norma exige a la mujer que para acceder a la detención
domiciliaria, sea “en su propia casa”, exigencia que plantea eventualmente la
imposibilidad de cumplir y que dicho criterio, el de la casa propia es
“entregado a terceros” (sic), eliminándose el derecho de la mujer a elegir
donde vivir, acusando la vulneración de los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la
CPE, sin mayor desarrollo o explicación.
Al respecto, el
titular del Órgano emisor de la norma señala que bajo una interpretación
extensiva de la norma, maximizando derechos y tomando en cuenta que el
domicilio está en el lugar donde una determinada persona tiene su residencia
principal, o ejercita su principal actividad, por lo que el derecho propietario
es un elemento de análisis no fundamental.
La norma en
cuestión inserta en el Capítulo III del cumplimiento y ejecución de las penas,
del Título III relativo a las penas, otrora estaba destinada a otorgarse
detención domiciliaria para los casos de poca gravedad y cuya pena no excediera
los seis meses; sin embargo, tal previsión, en aplicación del precepto
normativo establecido en la Disposición Final Quinta de la Ley de Ejecución de
Penal y Supervisión, modificó tal entendimiento para aquellos casos en los que
la pena es de dos años.
De hecho, el
precedente normativo tenía su justificación con relación a la posibilidad de
una “readaptación” del condenado mayor de sesenta años o valetudinario y, en
general, para las mujeres, al tratarse de una pena de tan corta duración, misma
que -se entiende- derivaría de un delito no grave. La ampliación del tiempo
señalado, en cambio, no precisamente obedece al criterio de la “readaptación”
que de algún modo ha sido superado, sino, tiene que ver más con una política de
endurecimiento de las penas y la superpoblación de los internos, cuyos
fundamentos no son del caso analizar ahora.
En todo caso, el
hecho que las condenadas o condenados se beneficien de esta previsión, no puede
entenderse, de ninguna manera, ni siquiera a partir de una interpretación
literal, que la frase “sus propias casas” se entienda por “inmuebles de su
propiedad”, entendimiento que no tiene relación con la finalidad propuesta por
la norma y, menos, con una forzada e irracional comparación sexista, puesto que
la norma no puede entenderse sino como la exigencia de acreditar una morada o
residencia; es decir, una vivienda en la que se ha residido o residirá de
manera permanente, sea esta de su propiedad o no; por lo cual, no es evidente
que la norma impugnada sea incompatible con la previsión del art. 14.II de la
CPE, que prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada, entre otras,
en razones de sexo, edad, condición económica o social.
Consiguientemente,
el art. 58 del CP, según las modificaciones introducidas por la Disposición
Final Quinta de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión, es constitucional en
el marco de una interpretación amplia, de manera que se maximice los derechos
de las mujeres desde una visión restitutiva de la complementariedad.
III.8.3.
Causales de atenuación honoris causa en el delito de alteración del estado
civil
Los arts. 244 y
245 del CP, cuya constitucionalidad también ha sido impugnada en la presente
acción constitucional, se encuentran en estrecha vinculación entre sí y se
refieren a la alteración o sustitución del estado civil y sus condiciones
atenuantes.
El art. 244 del
CP, al momento de establecer los tipos penales relativos a la alteración o
sustitución de estado civil, señala: “Incurrirá en reclusión de uno (1) a cinco
(5) años: 1) El que hiciere inscribir en el Registro Civil una persona
inexistente; 2) El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos
falsos que alteran el estado civil o el orden de un recién nacido; 3) El que
mediante ocultación, substitución o exposición, aunque ésta no comporte
abandono, dejare a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o
alterare el que le corresponde; 4) La que fingiere preñez o parto, para dar a un
supuesto hijo derechos que no le corresponden. Si el Oficial del Registro Civil
autorizare a sabiendas las inscripciones a que se refieren los incisos 1) y 2),
la pena para él será agravada en un tercio”.
El art. 245 del
CP, regula lo que denomina la atenuación por causa de honor, bajo el siguiente
texto: “El que para salvar la propia honra o la de su mujer, madre,
descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los
incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la pena atenuada en
una mitad. Si el hecho fuere cometido con el de amparar o ayudar a la
alimentación, cuidado o educación del menor o incapaz, la pena se atenuará en
una mitad, o no habrá lugar a sanción alguna, según las circunstancias”.
El art. 244 del
CP, determina tipos penales destinados a proteger al bien jurídico de la
familia, específicamente en su dimensión estado de filiación, que se compone en
un correcto, veraz y público registro civil de las personas, al respecto, se
evidencia que la norma glosada pretende proteger a la familia en su dimensión
de núcleo elemental de la sociedad y del Estado, para ello resaltan los
siguientes aspectos: a) El Legislador penal pretende precautelar la fe pública
del Estado en el registro de las personas, para ello existe una
corresponsabilidad entre los particulares que brindan la información a ser
registrada y también el Oficial que la registra en nombre del Estado
Plurinacional; b) El principio de verdad material en el registro identitario de
las personas para satisfacerse requiere de la buena fe de particulares y los
oficiales de registro civil, de ahí que los arts. 59.IVy 65de la CPE prevén un
principio de presunción iuris tantum en favor de los particulares que acuden al
registro, en ese marco el Legislador penal ha determinado la punibilidad de la
falsedad dolosa; y, c) El derecho a la identidad de un recién nacido, sólo
puede garantizarse con la predisposición de sus progenitores quienes tienen el
deber fundamental asistencial de registrar a sus hijos en los sistemas de
registro civil, para garantizar la vigencia del derecho fundamental de toda
niña y niño a la identidad y a la filiación (art. 59.IV de la CPE).
La fijación de
la responsabilidad penal compete al Juez o Tribunal de Sentencia, el que debe
considerar la existencia de ciertas circunstancias, al respecto los arts. 38 a
40 del CP, instituyen las atenuantes las cuales deben estar en estrecha
relación con el concepto y fin de la pena, de ahí que las circunstancias
modificantes de la responsabilidad penal deben ser analizadas y valoradas en
relación al tipo penal en el cual inciden más aún si la circunstancia
modificante es específica.
En el caso de la
atenuación por causa de honor prevista por el art. 245 del CP, se tiene que la
misma se da en dos escenarios distintos: 1) Para salvar la propia honra o la de
su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana; y, 2) Con el fin de
amparar o ayudar a la alimentación, cuidado o educación del menor o incapaz.
Sobre el primer
supuesto atenuante, es menester señalar que la palabra honra tiene las
siguientes acepciones según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española: i) Estima y respeto de la dignidad propia; ii) Buena opinión y fama,
adquirida por la virtud y el mérito; y, iii) Pudor, honestidad y recato de las
mujeres. Al respecto se evidencia que ésta atenuante se encuentra configurada
sobre la base de un modelo social en el cual la mujer debía mantener una imagen
de “puridad” ante todos; es decir, debía mantener una conducta sexual
intachable pues en el caso contrario, se podía afectar su honra o la de su
esposo, hijo, padre o hermano. En ese escenario de razonamiento paternalista y
machista se instituyó la posibilidad de atenuar la pena emergente del delito de
alteración de la verdad sobre filiación de un recién nacido o la ocultación que
deje al recién nacido sin identidad con el objeto de salvar la honra de la
mujer o del hombre por su relación parental con ella; de donde se evidencia un
discurso modificante de la responsabilidad penal basado en el modelo social de
una sociedad basada en prejuicios contra la mujer. Así se evidencia que: a) La
causal atenuante sólo se aplica a la persona de sexo masculino como se
evidencia de la redacción del art. 245 del CP; y, b) El parámetro modificatorio
de la responsabilidad penal es el cuestionamiento de un libre ejercicio de las
libertades de la mujer y no así del hombre, pues se evidencia un discurso de
censura contra las mujeres por ejercer sus derechos sexuales y reproductivos.
Por otra parte,
respecto a la “wawa” desde la cosmovisión de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, lo determina la madre, el padre, la familia y la
comunidad; en su representación social, es la continuidad de los ciclos de la
vida mediada por la “complementariedad”, “equilibrio” y “armonía”. Donde el
“honor y honra” es común al conjunto de la familia, y esta mediada por la
transparentación que tiene como finalidad garantizar el buen vivir en el
sentido comunitario.
De lo dicho, se
concluye que no es concebible que el honor, con las connotaciones descritas,
prevalezca sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente y
desconozca los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado. En
el mismo sentido, debe señalarse que de acuerdo al art. 64 de la CPE, los
cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en “complementariedad”,
igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y
responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e
hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad; norma constitucional
que se encuentra estrechamente vinculada a los derechos de las niñas, niños y
adolescentes y que también estaría siendo desconocida por el art. 245 del CP.
Por lo señalado
se evidencia un acto legislativo de discriminación en razón de género desde la
perspectiva de la Constitución boliviana esgrimida en el Fundamento Jurídico
III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional. Así mismo cabe aclarar
que la culpabilidad en la negación o alteración de la identidad de un recién
nacido desde ningún punto de vista puede ser atenuada sobre la base de buscar
eludir un prejuicio social; pues el legislador debe enfocar su tarea en la
maximización de las esferas de libertad e igualdad y para ello las normas que
emite deben estar encaminadas a evitar estigmas sociales o perjuicios contra el
ser humano, no importando su origen, raza, sexo, religión y etcétera, en ese
marco queda claro que la primera parte del art. 245 del CP, que señala: “El que
para salvar la propia honra o la de su mujer, madre, descendiente, hija
adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los incisos 2) y 3) del
artículo anterior, será sancionado con la pena atenuada
en una mitad”
(negrillas añadidas) es inconstitucional, por contravenir el art. 14.IV de la
CPE.
Sobre el segundo
elemento atenuante del art. 245; es decir, el referido a amparar o ayudar a la
alimentación, cuidado o educación del menor o incapaz, se tiene que el mismo se
constituye en un atenuante constitucionalmente necesario y admisible pues si
bien el medio utilizado va contra la seguridad de los registros públicos la
finalidad y propósito se aviene al espíritu asistencial de la Constitución
vigente desde 2009, máxime si el hecho se comete con fines altruistas, toda vez
que tiene como objeto el amparar o ayudar a la alimentación, cuidado o
educación del menor o incapaz, correspondiendo por ende declarar su
constitucionalidad.
III.8.4. Delitos
contra los deberes de asistencia familiar: abandono de mujer embarazada
El artículo 250
del CP, sobre el “abandono de la mujer embarazada” establece que: “El que fuera
de matrimonio hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la
asistencia necesaria, será sancionado con reclusión de seis (6) meses a tres
(3) años” y en un segundo párrafo, que “La pena será de privación de libertad
de uno (1) a cinco (5) años, si a consecuencia del abandono la mujer cometiere
un delito de aborto, infanticidio, exposición o abandono del recién nacido, o
se suicidare”.
La accionante
alega que dicha norma es contraria a la Constitución Política del Estado, por
cuanto el tipo penaliza únicamente la conducta de abandono de la mujer que no
contrajo matrimonio, estableciendo una discriminación contra la mujer que
estando casada y embarazada es abandonada por su marido.
De la lectura
del ambos tipos, en primer lugar cabe señalar que, de acuerdo al art. 250 del
CP, el abandono de mujer embarazada se sanciona con la pena de reclusión de
seis meses a tres años; en tanto que la sanción para el Abandono de Familia es
de seis meses a dos años o multa de cien a cuatrocientos días;
consiguientemente, es evidente que existiría un reproche penal menor a quien
estando casado abandona a la mujer, aunque, la diferencia con relación al texto
de la norma no es menor; en el caso en el que de manera explícita se impone una
mayor sanción es para el caso en el que la mujer fuera de matrimonio se
encuentra embarazada.
En el marco del
principio de “igualdad”, que comprende no solo como un valor aplicable en la
relación entre mujeres y hombres, sino también se puede ampliar a la
“igualación” y “restitución” de derechos entre las propias mujeres, debido a la
desigualdad económica y social que las diferencia. En este marco la norma penal
debe garantizar la misma protección del abandono de mujer embarazada sea dentro
o fuera del matrimonio. En este sentido corresponde declarar la
constitucionalidad condicionada de dicha norma, siempre y cuando se entienda
que la misma incluye al abandono de la mujer embarazada dentro del matrimonio.
En segundo
lugar, es preciso señalar que el artículo objeto de análisis configura el
delito sobre la base de la noción de “…abandono sin brindar asistencia…”, al
respecto, este artículo debe ser comprendido en función del bien jurídico que
protege; es decir, el deber
de asistencia
familiar, en el caso de una mujer en estado de gestación, este deber no precisa
ser comprendido como la obligación que tiene el progenitor de permanecer
físicamente en el mismo domicilio que la madre gestante, sino como la acción u
omisión tendiente al desamparo de ésta, pues el estado gestacional importa una
serie de requerimientos materiales, en los cuales no resultaría aceptable que
el progenitor huya a su obligación de brindar apoyo en todas sus dimensiones,
situación que no involucra una obligación de que el progenitor se quede en el
mismo espacio físico, pues ello limitaría los derechos de éste de residir en el
domicilio o en el lugar que este elija en atención del ejercicio de su derecho
a la libertad de circulación vinculado con el libre desarrollo de su
personalidad garantizados por el arts. 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 21.7 de la CPE, lo contrario significaría una intromisión en
la vida privada de las personas inaceptable constitucionalmente. Asimismo, se
debe establecer que limitando el derecho de circulación o libre tránsito del
progenitor no se garantiza la necesaria asistencia ni el cumplimiento de los
deberes de asistencia que requiere una mujer en estado de gravidez, en ese
ámbito corresponde condicionar la constitucionalidad del art. 250 al eventual
estado de desamparo en el que se dejare a la mujer en estado de gestación y no
al cambio de domicilio o a la libre elección del progenitor de no cohabitar con
la mujer en estado de gestación.
III.8.5. Sobre
el art. 254 del CP
Antes de
efectuar el análisis del caso concreto, se debe precisar que el art. 254 del
CP, con relación al “HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA”, establece: “Quien matare
a otra u otro en estado de emoción violenta excusable, será sancionada(o) con
reclusión de dos (2) a ocho (8) años. Este tipo penal no procederá en caso de
feminicidio”.
Como se puede
advertir, el art. 254 del CP, fue modificado en su segundo párrafo en el que
antes se señalaba que “La sanción será de dos (2) a ocho (8) años para el que
matare a su ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente, en dicho estado”.
El tipo penal
modificado de manera expresa establece que el homicidio por emoción violenta no
procede en los casos de feminicidio, tipo penal que fue incorporado al Código
Penal (art. 252 Bis), de acuerdo a lo dispuesto por el art. 84 de la Ley
Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia.
Consecuentemente,
es evidente que la norma impugnada por la accionante, ha sido modificada por
una Ley posterior, sancionada y promulgada cuando la presente acción abstracta
de inconstitucionalidad se encontraba siendo analizada por este Tribunal. Por
tanto, conforme a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico
III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no corresponde efectuar
el juicio de constitucionalidad, pues la condición para el análisis de fondo de
las normas consideradas inconstitucionales es que las mismas se encuentren
vigentes o que su contenido no hubiere sido modificado por otra norma; último
supuesto que aconteció en el caso analizado; toda vez que, la Ley Integral para
Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, no sólo modificó el art.
254 del CP, sino que además, lo hizo en los términos planteados por la
accionante en la demanda, pues de manera expresa prohibió la procedencia del
homicidio por emoción violenta en los casos de feminicidio.
Consiguientemente,
no corresponde, en este punto, ingresar al análisis de fondo de la acción
abstracta de inconstitucionalidad planteada, al resultar improcedente por los
motivos antes explicados.
III.8.6.
Infanticidio
El art. 258 del
CP, sobre el infanticidio, prevé lo siguiente: “La madre que, para encubrir su
fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres
días después, incurrirá en privación de libertad de uno (1) a tres (3) años”.
La accionante, respecto al infanticidio, señala que el hecho que la norma
impugnada mencione como causal del infanticidio la “fragilidad o deshonra de la
mujer”, incorpora un elemento de discriminación en razón de ser mujer,
constituyendo un concepto anacrónico de nuestra legislación, extremo que
vulnera los arts. 8.II, 14.I y II, y 109.I de la CPE.
De acuerdo a la
doctrina del derecho penal, la vigencia de este tipo penal se justifica en
cuanto a que de no existir el mismo, la conducta descrita por el art. 258 del
CP, tendría que ser sancionada a través de las figuras penales previstas para
el homicidio o inclusive asesinato, cuyas penas privativas de libertad prevén
entre cinco a veinte y treinta años de presidio, respectivamente; lo cual
resultaría excesivo y devendría en una abierta desproporcionalidad, tomando en
cuenta las particularidades del tipo penal, en cuanto a considerar la situación
especial por la que puede atravesar una mujer en el periodo puerperal,
especialmente en el campo psicológico, debido a las circunstancias en que se
haya podido producir el embarazo.
Bajo los
principios y valores establecidos en la Constitución que llevan al Vivir Bien
(Suma Qamaña), el Estado asume y promueve los valores igualdad, dignidad,
reciprocidad, respeto, complementariedad, muchos de ellos inspirados en los
saberes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este nuevo
marco constitucional, no es permisible en uso del leguaje colonial de
“inferiorización” de las mujeres, catalogadas en términos anacrónicos como
“fragilidad” y “deshonra” vinculadas al genero femenino, lo cual rompe con el
valor constitucional de la complementariedad desarrollado en la primera parte
del presente fallo, razonamientos en base a los cuales se concluye que los
conceptos de “fragilidad o deshonra” a que hace alusión el tipo penal del art.
258 del CP, contienen en su concepción una fuerte carga patriarcal; en el
sentido de que las mujeres, por ser tales, deben observar ciertos patrones
“apropiados” de conducta, sustentando ello en una supuesta inferioridad de la
mujer con relación al varón, donde a diferencia de lo que ocurre con los hombres,
la transgresión de esos patrones de conducta pueden merecer un mayor “reproche
social”, lo cual muchas veces ha quedado trasuntado en el ordenamiento
jurídico, como ocurre con el precepto legal que ahora analizamos, que deviene
de falsos estereotipos, en cuanto a que la mujer por “naturaleza” está
destinada fundamentalmente a la maternidad y al cuidado de la familia, de donde
nace la “exigencia” de que ésta socialmente se conduzca con ciertos criterios
de moralidad que no la expongan al ultraje o descrédito del conglomerado
social. En ese contexto, el sentido de esa norma contraviene que lo que ahora
se propugna y se construye es “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre
todos….” (Preámbulo de la CPE), sustentado, entre otros, en los valores de igualdad,
equidad social y de género, buscando precisamente romper en lo institucional,
aquellas concepciones sobre una pretendida subordinación de la mujer, de donde
los conceptos de “fragilidad” y
“deshonra”
vinculados a la conducta de la mujer o más propiamente a la de la madre,
previstas en el art. 258 del CP, resultan incompatibles con la Constitución
Política del Estado, que proclama el principio de igualdad y equidad de género.
Consecuentemente,
la frase “…para encubrir su fragilidad o deshonra…” (las negrillas son
nuestras) contenida en el art. 258 de CP, es inconstitucional por ser
contrarios a los nuevos valores constitucionales fundamentados precedentemente.
III.8.7. El
aborto como conducta tipificada penalmente
El art. 263 del
CP, sobre el “aborto” establece que el que causare la muerte de un feto en el
seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado: 1) Con
privación de libertad de dos (2) a seis (6) años, si el aborto fuere practicado
sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis años
(16), 2) Con privación de libertad de uno (1) a tres (3) años, si fuere
practicado con el consentimiento de la mujer, 3) Con reclusión de uno (1) a
tres (3) años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. Añade que la
tentativa de la mujer, no es punible.
La accionante
aduce que el artículo en cuestión establece una “presunción dolosa” en la
realización del aborto y sanciona a la mujer “…que en pleno ejercicio de sus
derechos reproductivos, consagrados por el artículo 66 constitucional, decide
realizar la interrupción voluntaria de su embarazo en condiciones de seguridad
y antes de las doce semanas de embarazo (…) obligando de esta forma a las
mujeres bolivianas a tener que recurrir a abortos realizados en condiciones de
insalubridad y clandestinidad”.
La accionante
plantea la despenalización del aborto, sustentando su pretensión en el art. 66
de la CPE; en virtud del cual “…la mujer adquiere el pleno derecho a decidir la
interrupción voluntaria del embarazo” planteando al mismo tiempo que los
organismos de la salud pública “…regulen las condiciones sanitarias y los
establecimientos de salud” en los que el aborto debe ocurrir, fundando además
su posición, en la incidencia que tendría la penalización del aborto sobre el
derecho a la salud de las mujeres, ante el elevado índice de mortalidad materna
derivada de las complicaciones obstétricas de los abortos en condiciones
inseguras, apoyando su posición en informes estadísticos de diferentes
organismos internacionales.
Por su parte el
titular del Órgano emisor de la norma impugnada establece una presunción dolosa
en la realización del aborto, ya que los tipos penales únicamente describen una
conducta supuesta, como el caso de todos los tipos penales, atribuyéndole una sanción
privativa de libertad y, sobre el ejercicio de sus derechos reproductivos, éste
permitiría a la mujer, abortar en condiciones de seguridad y antes de las doce
semanas de embarazo, extremos que no se hallan regulados en norma alguna; por
lo que, si bien es cierto que la Norma Suprema garantiza los derechos sexuales
y reproductivos de todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, el art. 66 de
la CPE, no establece el derecho reproductivo como el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo; por lo cual, el ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos no implican el derecho al aborto.
Para analizar
este tema, y en el marco del pluralismo jurídico, es necesario partir tanto de
la cosmovisión de los pueblos indígena originario campesinos respecto a la vida
y su grado de protección, así como la protección constitucional de la que goza
dicho derecho y su consideración por el derecho internacional.
Al respecto,
cuando se efectuó la descripción de la diversidad de visiones sobre la “vida”,
“muerte” y el “aborto”, haciendo énfasis en la construcción de pautas de
interpretación plural, que tome en cuenta las concepciones y vivencias de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos; en este sentido, se pudo
analizar que el aborto es una situación que deviene desde la colonia y que esta
vinculado con el sometimiento y exclusión histórica al que ha sido sometida las
naciones y pueblos indígenas, en especial las mujeres indígenas, que realizaban
“abortos masivos” frente a las violaciones y ultrajes que sufrían, esta
realidad se extiende a la República y consiguientemente a la actualidad
convirtiéndose en una problemática social que al mismo tiempo afecta los
derechos de las mujeres. En este sentido corresponde ponderar si la
penalización del aborto constituye una medida idónea y necesaria para
precautelar la vida y restituir el equilibrio y armonía que sustenta el nuevo
paradigma del “vivir bien” (suma qamaña).
En este sentido,
desde la cosmovisión indígena originaria campesina, la vida se genera desde el
principio de la dualidad, vitalidad, energía y movimiento en el cosmos; desde
esta lógica, la vida no es aislada del cosmos, es creación misma de la pacha;
por tanto, el principio de “vitalidad” implica la perpetuidad constante de la
vida “sin inicio ni fin”. De ahí que se rescata el carácter integral y la
visión de “totalidad” respecto a la “vida” en un sentido amplio. A partir del
cual no se concibe a la vida integralmente, ligada al conjunto de la comunidad
humana y la naturaleza, en este sentido cuando se protege la vida de un ser en
proceso de gestación, no puede ser tratado en forma desligada de la “vida” de
la madre o mujer que a su vez es parte de la comunidad.
En este mismo
sentido, es preciso desarrollar el “derecho a la vida” desde el derecho
internacional de los derechos humanos. De la revisión del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de
2000, en su art. 6 señala que el derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho esta protegido por ley.
Por su parte la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por nuestro Estado
mediante la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, establece en su art. 4.I que:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción…”.
Respecto a la
citada disposición, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se ha
referido sobre los alcances de los derechos a la vida, en el caso 2141 Baby Boy
Vs. Estados Unidos de América, oportunidad en la que afirmó sobre la base de
los antecedentes legislativos de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre así como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que no
era posible interpretar que tales instrumentos conferían un derecho absoluto a
la vida desde la concepción (Resolución 23/81)[37]. Al respecto, cabe recordar
que la Comisión de Derechos, Deberes y Garantías de la Asamblea Constituyente
debatió dos propuestas referidas al tema, la que reconocía la
vida desde la
concepción y la que no especificaba el momento desde el cual se consideraría
dicho derecho, propuesta que resulto incorporándose en la ley fundamental
vigente[38].
En ese marco de
análisis, conviene también recordar que uno de los elementos fundantes del
Estado boliviano conforme al art. 1 de la CPE, es el de la “pluralidad” en lo
político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, y que en virtud al
principio de dignidad alcanza a los pensamientos, opiniones, creencias
religiosas y/o espirituales, cosmovisiones de forma que cada uno de ellos esté
protegido por la Constitución Política del Estado; sin embargo, no es posible
que este Tribunal a través de acciones constitucionales imponga un determinado
tipo de moralidad o una concepción de lo bueno o lo malo, constituyéndose ello
en un asunto a ser resuelto en el fuero interno de cada persona pero que no
puede imponerse por el Estado y sus Órganos.
Efectuadas
dichas precisiones debe hacerse notar que el art. 263 del CP, entiende que el
bien jurídico protegido en el delito de aborto es el derecho a la vida del
feto, por ello sostiene que: “El que causare la muerte de un feto en el seno
materno o provocare su expulsión…”, punto sobre el que no cabe mayor debate.
En efecto,
nuestra Ley Fundamental en su art. 15 establece que: “Toda persona tiene
derecho a la vida…”, es en este marco que debe ser interpretado el art. 1.II
del Código Civil (CC), cuando al desarrollar dicha temática sostiene que: “Al
que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle,
y para ser tenido como persona basta nacer con vida”; es decir, un feto tiene
reconocido un derecho a la vida o al menos en la potencialidad de ser
perfeccionada con el nacimiento, pese a ello tiene una valoración menor que el
reconocido a una persona nacida viva, es así que, por ejemplo, el art. 141.I de
la CPE, establece que: “La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o
por naturalización” de forma que los concebidos no nacidos en el Estado
Plurinacional de Bolivia todavía no son considerados como nacionales, lo que se
denota en la realización del censo en la cual no son contabilizados.
En este marco,
este Tribunal considera que la vida y todo lo que potencialmente pueda
generarla se encuentra protegida por nuestra Ley Fundamental; así, el Preámbulo
de la Constitución Política del Estado establece que: “Poblamos esta sagrada
Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la
pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y
culturas” (el resaltado es nuestro), mientras que el art. 33 de la CPE,
establece que: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable,
protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los
individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de
otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente” (negrillas
añadidas), de donde se extrae que la protección de la vida se extiende incluso
a aquella que no sea considerada humana como por ejemplo la vida animal y
vegetal.
Respecto al ser
humano, la protección a la vida es gradual y se va incrementado desde la
conjugación primaria del óvulo y espermatozoide denominado huevo o cigoto hasta
el nacimiento; es decir, que mientras más se aproxime a una célula su
protección jurídica disminuye pero de ninguna manera desaparece y en la medida
en la que se desarrolle y se vaya asemejando a un ser humano la protección
jurídica paulatinamente se va
incrementando;
vale decir, que un feto goza de la protección que emana de la Constitución
Política del Estado y las leyes aunque en menor proporción que la que se otorga
a la persona nacida.
Así y respecto a
la valoración social del embrión implantado que da lugar a la protección
jurídica puede observarse lo siguiente:
•El aborto tiene
una pena inferior al homicidio; lo que conlleva a que, el art. 266 del CP,
admite el aborto cuando “…hubiere sido practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre…”; es decir, se da prevalencia a la
vida de la madre que ya generó relaciones intersubjetivas y de afectividad
sobre la vida del nasciturus lo que ya devela una existencia en nuestro
ordenamiento jurídico de una despenalización parcial.
En general, la
protección del embrión implantado se la efectúa a través de la madre gestante
mediante la inamovilidad laboral desde el embarazo y en atención a la
protección incremental de forma posterior mediante subsidios; sin embargo, en
ciertas circunstancias su protección jurídica puede colisionar con el derecho
de la mujer a disponer de su propio cuerpo conforme sostiene la accionante;
empero, este Tribunal entiende que nuestra Constitución Política del Estado no
cobija un supuesto derecho al aborto ni este puede instaurarse como un método
de salud reproductiva.
En efecto un
embrión implantado no puede considerarse como propiedad de la mujer y por tanto
no es de libre disposición -no se vende, no tiene precio- debido a que:
•Tiene la
potencialidad de generar una persona y por tanto cuenta con protección
constitucional autónoma a la protección de los derechos de la mujer lo que
posibilita y obliga a su ponderación.
•Un embarazo per
se y siempre y cuando sea fruto de una decisión libre no implica una amenaza al
derecho a la salud de la mujer y tampoco puede equipararse a una enfermedad ni
a una amenaza a la integridad personal o trato cruel, inhumano o degradante.
Ahora bien, este Tribunal es consciente que la educación sexual sigue siendo un
tabú en nuestro país, por ello corresponde exhortar a las autoridades
respectivas se asuman políticas públicas que coadyuven a la educación sexual
como parte de una posible solución al problema integral.
De lo expuesto
este Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que un aborto incondicional
y en todas las etapas de desarrollo del embrión no es constitucionalmente
admisible y que el generar una política de protección constitucional al derecho
a la vida del embrión implantado es una causa suficiente para que el Órgano
Legislativo pueda utilizar todo tipo de políticas públicas necesarias para su
protección lo que alcanza de manera obligatoria al derecho penal en las fases
más avanzadas del desarrollo del embrión aspecto que provoca la declaratoria de
constitucionalidad del art. 263 del CP, en los términos expuestos
precedentemente.
Respecto al
aborto seguido de lesión o muerte, el art. 264 del CP, dispone que cuando el
aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesión, la pena será
de privación de libertad de uno a cuatro años; y si sobreviniere la muerte será
agravada en una mitad y
que, cuando del
aborto no consentido resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de
privación de libertad de uno a siete años; si ocurriere la muerte, se aplicará
la privación de libertad de dos a nueve años.
Por su parte el
art. 265 del citado Código, señala que si el delito fuere cometido para salvar
el honor de la mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de
aquélla, se impondrá reclusión de seis meses a dos años, agravándose la sanción
en un tercio, si sobreviniere la muerte.
Al respecto, la
accionante se limita a señalar que ambas normas relativas al aborto seguido de
lesión o muerte y aborto honoris causa, parten del desconocimiento de la mujer
en su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo ambas
instituciones ser reguladas en el ámbito de la salud pública y no del derecho
penal. El titular del Órgano emisor de la norma, hace notar que la accionante
solamente incluye nominalmente la impugnación de los artículos mencionados; por
lo que, no hubo la debida fundamentación, lo que es evidente; en consecuencia,
al no exisitir cargos de constitucionalidad a los arts. 264 y 265 del CP,
corresponde declarar la improcedencia de la acción interpuesta a dichas normas por falta de
carga argumentativa.
III.8.8. Aborto
impune
El art. 266 del
CP, también cuestionado, determina que cuando el aborto hubiere sido
consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro
o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere
sido iniciada. Punto seguido prevé que tampoco será punible si el aborto
hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios, para
finalmente señalar que en ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un
médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.
Para analizar
este tema, es preciso remitirnos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y al Comité de Derechos Humanos; estableciendo, a los Estados que
tienen la obligación positiva de garantizar a las mujeres víctimas de
violación, incesto o prácticas análogas y en particular a las niñas y
adolescentes, que enfrenten embarazos no deseados, el acceso a servicios de
salud sexual y reproductiva en virtud a los derechos a la vida, la salud, la
integridad personal, social y sexual, la autonomía reproductiva, el libre
desarrollo de la personalidad de la mujer, así como el principio de dignidad
humana.
El Estado parte
debe garantizar que las mujeres víctimas de una violación que decidan
interrumpir voluntariamente su embarazo tengan acceso a servicios de aborto
seguros y eliminar cualquier impedimento innecesario a los mismos. El Comité se
remite al contenido de las recomendaciones dirigidas al Estado parte por el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(CEDAW/C/BOL/CO/4, párrs. 42 y 43). El Comité contra la Tortura insta al Estado
parte a evaluar los efectos de la legislación vigente, muy restrictiva en
materia de aborto, sobre la salud de las mujeres.
En ese sentido,
el Comentario 28 del Comité de Derechos Humanos a tiempo de manifestar que los
Estados partes deberán presentar informes sobre el derecho a la vida, señaló
que: “…deberán proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado
para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan
que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida”[39].
Asimismo, el
mismo Comité ha manifestado su preocupación respecto a las leyes restrictivas
que penalizan el aborto instando a los Estados ha permitirlo en casos en los
que, sean resultado de una violación o incesto y señalando que los límites al
acceso a los abortos legales resultan violación a los tratados internacionales
de derechos humanos[40].
En cuanto a
jurisprudencia comparada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Aydin c/ Turquía dispuso que en tanto se ha establecido que la violación constituye
una forma de tortura en sí misma, la cual ocasiona dolor y sufrimiento severos,
no existe duda acerca de la necesidad de proveer servicios de aborto como parte
de las obligaciones de protección a las víctimas de violencia sexual y de
similar forma en el caso MC c/ Bulgaria que las demoras injustificadas o las
barreras procesales para acceder a la justicia o a los servicios médicos
constituyen una violación al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Al respecto, en
las últimas recomendaciones del Comité contra la Tortura (CAT/C/BOL/CO/2), de
14 de junio de 2013, se observo con preocupación que el Código Penal en su art.
266 (aborto impune) impone la obligación de obtener una autorización judicial a
las mujeres víctimas de una violación que deciden interrumpir su embarazo.
Dicho requisito, según las informaciones recibidas por este Comité sobre
objeción de conciencia en la judicatura, supone en muchos casos un obstáculo
insalvable para las mujeres en esta situación que se ven forzadas a recurrir a
abortos clandestinos, con los consiguientes riesgos para su salud (arts. 2 y
16).
Por otro lado,
desde la concepción indígena originaria campesina, bajo el principio del
“Qhapaj ñan”, camino de vida noble esta íntimamenterelacionada con el “thaki”
que significa camino, es el rumbo y el destino por donde deben recorrer cada
uno de los elementos del cosmos, es también el camino de la naturaleza humana,
camino que es perfectible, como todo elemento de la naturaleza esta sometido a
que unas veces puedes salirse del camino cíclico que es posible restituirse
nuevamente al thaki y continúan la vida. La gran virtud de todo ello se remedia
con la vuelta al camino noble u órbita por donde nuevamente se vuelve la vida
el equilibrio y la armonía y así la pacha es infinita, la naturaleza humana es
réplica de la naturaleza cósmica; por lo que, el aborto de forma natural es
concebida desde tiempos inmemoriales como una parte de la naturaleza y en las
condiciones actuales de la sociedad moderna el aborto es semejante a las condiciones
adecuadas de una tierra fértil, cuando una mujer no ha logrado generar
condiciones internas y externas para reproducir la vida, en ello será posible
concebir el aborto como una forma de aborto permisible, para ello es importante
que la comunidad la sociedad conozca y está a su vez se restituya en estas
condiciones el aborto seguro, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico
III.5. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
En virtud a lo
expuesto, se considera que la frase “siempre que la acción penal hubiere sido
iniciada” del primer párrafo del art. 266 del CP, así como la frase
“autorización judicial en su caso” contenidas en el último párrafo de la citada
norma, constituyen disposiciones incompatibles con los derechos a la integridad
física, psicológica y sexual, a no ser torturada, ni sufrir tratos crueles,
inhumanos, degradantes o humillantes, a la salud física y a la dignidad en sus
componentes al libre desarrollo de la personalidad y autonomía de las mujeres,
consagrados en los arts. 15, 18 y 22 de la CPE.
Al respecto, se
deja claramente establecido además, que a efectos de la vigencia y eficacia de
esta previsión normativa desde y conforme a la Norma Suprema, la misma deberá
ser interpretada en sentido de que no será exigible la presentación de una
querella, ni la existencia de imputación y acusación formal y menos sentencia.
Será suficiente que la mujer que acuda a un centro público o privado de salud a
efecto de practicarse un aborto por ser la gestación producto de la comisión de
un delito-, comunique esa situación a la autoridad competente pública y de ese
modo el médico profesional que realizará el aborto tendrá constancia expresa
que justificará la realización del aborto.
De esta forma se
evitará que frente a una eventual dilación en los procedimientos judiciales, se
puedan poner en riesgo la protección de los derechos de la mujer embarazada a
su libertad o dignidad y resulte tardía o innecesaria.
Sobre la frase:
“…rapto no seguido de matrimonio…”, es una figura íntimamente vinculada al art.
317 del CP, que señalaba que: “No habrá lugar a sanción, cuando los imputados,
en los casos respectivos, no teniendo impedimento alguno, contrajeran
matrimonio con las víctimas, siempre que existiera libre consentimiento, antes
de la sentencia que cause ejecutoria” norma que fue derogada por la Ley 348,
Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia en la
Disposición abrogatoria y derogatoria Primera que sostiene: “Se derogan los
Artículos 308 Ter (Violación en Estado de Inconsciencia), 314 (Rapto Impropio),
315 (Con Mira Matrimonial), 316 (Atenuación), y 317 (Disposición Común), del
Código Penal”; por consiguiente, la condición de que el rapto no hubiera sido
seguido de matrimonio no debe ser mantenida en el Código Penal al haber sido
expulsado el art. 317 del Código Penal, norma penal que era el sustento de la
condición contenida en el art. 266 del CP.
En consecuencia,
es preciso aclarar que el rapto no seguido de matrimonio, no se constituye ya
en un presupuesto para determinar el aborto impune, por cuanto -se reitera- el
art. 317 del CP, que era el sustento de dicha frase, ha sido expulsado del
ordenamiento jurídico por la Ley 348.
En ese orden, la
norma impugnada es constitucional en tanto se supriman las frases “…siempre que
la acción penal hubiere sido iniciada” y “…y autorización judicial en su caso”,
en los marcos de interpretación establecidos en el presente acápite. En ese
sentido la interrupción del embarazo, debe estar sujeta únicamente al
consentimiento de la mujer y que necesariamente debe ser asumido por un médico
que efectuara el aborto, para garantizar la vida de la mujer en los casos que
corresponda.
III.8.9. Sanción
a la práctica habitual de aborto
El art. 269 del
CP, refiere, el que se dedicare habitualmente a la práctica de aborto,
incurrirá en privación de libertad de uno (1) a seis (6) años.
La accionante
sostiene que la norma aludida resulta contraria a la Constitución Política del
Estado porque sanciona a profesionales de la salud que prestan servicios
requeridos por mujeres que ejercen plenamente sus derechos reproductivos,
obligándolas a practicarse abortos en condiciones de clandestinidad e
insalubridad.
El titular del
Órgano emisor de la norma una vez más refiere que el art. 66 de la CPE, no
implica desde ningún punto de vista un derecho al aborto, ya que se debe
aclarar que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene como uno de sus pilares
fundamentales el respeto a la vida.
El derecho a la
vida se encuentra reconocido en la Constitución Política del Estado así como en
los instrumentos internacionales; por lo que, como se ha examinado
anteriormente, al haber el legislador previsto que el aborto no ha incurrido en
el establecimiento de una figura penal contraria a la Constitución, de ahí que,
en ese mismo contexto, es que el legislador sanciona al que practica el aborto
con o sin consentimiento de la mujer.
En ese orden no
es evidente que la norma esté dirigida a sancionar en exclusiva a los
profesionales médicos, sino a cualquiera que incurra en el delito mencionado,
cuanto más si se la hace de manera recurrente y peor si, de no haber causas de
inimputabilidad, se comprobare que una dedicación continua e ilícita dedicada a
la práctica del aborto, lo que indica que la norma es constitucional; sin
embargo, en el marco de los fundamentos expuestos en este fallo, debe
interpretarse el art. 269 del CP, en sentido que la práctica habitual del
aborto está referida a la causación de la muerte de un feto en el seno materno
o la provocación de su expulsión, cuando dichas acciones son efectuadas fuera
de los supuestos desarrollados legalmente, previstos en el art. 266 del CP,
precedentemente analizado.
III.8.10.Juicio
de constitucionalidad de los arts. 315 y 317 del CP
“ARTÍCULO 315.-
(Con mira matrimonial). El que con violencia, amenazas o engaños substrajere o
retuviere a una persona con el fin de contraer matrimonio, será sancionado con
reclusión de tres (3) a diez y ocho (18) meses”.
“ARTÍCULO 317.-
(Disposición común). No habrá lugar a sanción cuando los imputados, en los
casos respectivos, no teniendo impedimento alguno contrajeran matrimonio con
las víctimas siempre que existiera consentimiento, antes de la sentencia que
cause ejecutoria”.
Es necesario
señalar que los arts. 315 y 317 del CP han sido expulsados del ordenamiento
jurídico, en virtud a lo previsto en la PRIMERA de las Disposiciones
abrogatorias y derogatorias de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres
una Vida Libre de Violencia, que establece:
“PRIMERA. Se
derogan los Artículos 308 Ter (Violación en Estado de Inconsciencia), 314
(Rapto Impropio), 315 (Con Mira Matrimonial), 316 (Atenuación), y 317
(Disposición Común), del Código Penal”
En consecuencia,
al haber sido derogadas ambas normas a través de una Ley posterior, sancionada
y promulgada cuando la presente acción abstracta de inconstitucionalidad se
encontraba siendo analizada por este Tribunal, no es posible efectuar el juicio
de constitucionalidad; pues, de conformidad a la jurisprudencia constitucional
vigente, la condición para el análisis de fondo de las normas consideradas
inconstitucionales es que las mismas se encuentren vigentes, lo que no acontece
en el caso analizado; toda vez que, se reitera, la Ley Integral para Garantizar
a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, derogó los arts. 315 y 317 del CP;
consiguiente, corresponde declarar la improcedencia de la acción de
inconstitucionalidad con relación a dichas disposiciones legales por los
motivos antes explicados.
POR TANTO
La Sala Plena
del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud a la autoridad que le
confieren la Constitución Política del Estado Plurinacional y el art. 12.1 de
la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve:
1º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 56
del CP; el primer párrafo del art. 245 del CP y de la frase “por causa de
honor” del epígrafede dicho artículo; de la frase “…para encubrir su fragilidad
o deshonra…” del art. 258 del CP y de las frases “…siempre que la acción penal
hubiere sido iniciada” del primer párrafo y “…y autorización judicial en su
caso”, del párrafo tercero del art. 266 del CP y manteniendo incólume en lo
demás el citado artículo, conforme el procedimiento de denuncia establecido en
el Fundamento Jurídico III.8.8 del presente fallo.
2º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los arts.
58, 250 y 269, del CP, sujetos a una interpretación plural en los marcos
previstos en el presente fallo.
3º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los art.
263 del CP, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico III.8.7 de esta
Resolución.
4º Declarar la IMPROCEDENCIA de la presente
acción respecto a los arts. 254, 264, 265, 315 y 317 del CP.
5º Exhortar a la Asamblea Legislativa
Plurinacional, para que atendiendo a la interpretación efectuada en el
fundamento Jurídico III.8.7 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en
el ámbito de sus competencias y las recomendaciones de los organismos
internacionales en el marco de la progresividad de los derechos de la mujer,
desarrollen normas que garanticen el ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos conforme a lo establecido en el art. 66 de la CPE, y que las
mismas coadyuven a resolver los abortos clandestinos.
6º Al Órgano Ejecutivo, exhortar priorice y
ejecute políticas públicas educativas y de salud destinadas a la difusión,
protección, atención, de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que
puedan contrarrestar y/o disminuir las tasas de mortalidad de las mujeres por
causa de los abortos clandestinos, para la protección de la vida entendida
desde la visión intercultural en el Estado Plurinacional, desarrollando para
ello las siguientes acciones:
•Programas de
apoyo social a favor de madres solteras.
•Desarrollo de
una política estatal de educación en reproducción sexual.
•Programas de
apoyo económico y social a padres de hijos de enfermedades congénitas.
•Mejorar de
manera urgente las políticas y trato a los huérfanos y generar políticas de
adopción y programas, incluso cuando alcanzan la mayoría de edad.
Regístrese,
notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No intervienen
las Magistradas, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños, Dra. Mirtha Camacho
Quiroga, Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez, por ser de voto disidente;
tampoco interviene la Magistrada Soraida Rosario Chánez Chire, por encontrarse
con goce de vacación, habilitándose al Magistrado, Dr. Zenón Hugo Bacarreza
Morales, en suplencia legal.
Fdo. Dr. Ruddy
José Flores Monterrey
PRESIDENTE
Fdo. Efren
Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Tata
Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Zenón
Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
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