Auto Supremo: 85/2012

 

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 85/2012

Sucre: 25 de abril de 2012

Expediente: O - 9 -12 - S

Partes: Mery Cerrogrande Sacari c/ Edwin Rollano Astroña.

Proceso: Divorcio

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 439 a 440, interpuesto por Edwin Rollano Astroña; contra el Auto de Vista Nº 193/2011, de fs. 420 a 421 vlta, emitido el 14 de diciembre 2011 por la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda de la Corte Superior de Justicia de Oruro (ahora Tribunal Departamental de Justicia de Oruro), en el proceso de Divorcio, seguido por Mery Cerrogrande Sacari contra Edwin Rollano Astroña; la concesión del recurso de casación de fs. 446; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Ordinario, de Sentencia en lo Penal, Liquidador, del Niño y Adolescente, del Trabajo Seguridad Social de las provincias Pantaleón Dalence y Poopo del Departamento de Oruro, con asiento en la localidad de Huanuni, el 11 de diciembre de 2010 pronunció la Sentencia Nº 38/2010, cursante de fs. 289 y vlta. de obrados, por la cual declaró probada la demanda de Divorcio de fs. 3 y vlta., consecuentemente dispuso la desvinculación del matrimonio por culpa de ambos por haber fomentado la separación de hecho por mas de dos años y sin derecho ha ser asistido Mery Cerrogrande Sacari, mantuvo la asistencia familiar acordada en la capitulación matrimonial y decretada por el Juez Instructor de Huanuni en la suma de Bs. 800, en virtud de que no existe resolución expresa que resuelva su cesación y con referencia a la división de los bienes se la derivo a ejecución de sentencia.

Contra esa sentencia de primera instancia el demandado Edwin Rollano Astroña dentro del plazo legal interpuso recurso de apelación, en cuyo merito la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda de la H. Corte Superior de Justicia de Oruro, el 14 de diciembre de 2011 pronunció el Auto de Vista Nº 193/2011, confirmando la Sentencia impugnada.

El recurrente interpuso contra esa resolución de segunda instancia recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

Acusó violación del art. 1283 del Código Civil, indicando que no existe prueba alguna que acredite la calidad de hija de Ambar Lena, en virtud de que la actora nunca adjunto a obrados Certificado de Nacimiento de la misma, por dicha razón acuso a los tribunales en base a que prueba se baso su fijación de asistencia familiar.

Indicó que en el Divorcio se estableció las medidas provisionales y entre ellas se dispuso la fijación de la asistencia familiar solo para Said Edwin Rollano Cerrogrande en la suma de Bs. 400 y no así para Ambar Lena Rollano Cerrogrande porque no se había adjuntado certificado de nacimiento.

Acuso que el certificado de nacimiento de Ambar Lena para ver su mayoría de edad o su minoría tenía que presentarlo la actora y no así el recurrente, y la exigencia de tribunal para que se presente alguna prueba sobre la mayoría de edad de Ambar Lena no le corresponde.

Acuso al art. 147 del Código de Familia, indicando que la manutención y educación de los hijos corresponde a ambos padres y para establecer esta se debe probar con documentos idóneos. Indico que el juez pronuncio su Sentencia sin observar lo que determina el art. 236 del Código de Procedimiento Civil y su resolución es Ultra Petita en relación a la homologación de la capitulación matrimonial.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Que, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia y que este Tribunal Supremo de Justicia comparte criterio, estableció que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, utilizada para invalidar una Sentencia o Auto Definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, pudiendo presentarse como recurso de casación en el fondo, recurso de casación en la forma o en ambos efectos, conforme establece el art. 250 del Código de Procedimiento Civil.

En el recurso que se analiza, el recurrente si bien no cumple de manera adecuada con la técnica recursiva, sin embargo de los fundamentos de su recurso, que el motivo por el cual recurre, está referido a la inexistencia del certificado de nacimiento de la hija mayor a cuyo favor los tribunales fijaron una asistencia familiar.

Al respecto, cuestiona que no habría posibilidad de fijar asistencia familiar a favor de su hija Ambar Lena Rollano Cerrogrande, si en obrados no se adjuntó el certificado de nacimiento, aspecto que no le correspondería a él como demandado, sino a la parte demandante.

Establecido el motivo de la impugnación, corresponde señalar que en la especie se advierte que no se ha dado cumplimiento a las obligaciones procesales supra descritas. En efecto, si bien es cierto que el recurrente interpone su recurso dentro del plazo previsto por Ley, empero su fundamentación esta encaminada a la determinación que asumió los tribunales de instancia en relación al por qué se fijó asistencia a la hija mayor de edad en virtud de que en obrados no se hubiera adjuntado certificado de nacimiento de Ambar Lena Rollano Cerrogrande y realizando un análisis de todos los datos del proceso se evidencia el Certificado de Nacimiento tanto en fotocopias simples de fs. 15 y fs. 19, como en original fs. 37, al igual que el Carnet de Identidad que cursa en fs. 25, deviniendo en infundado lo afirmado por el recurrente.

Por consiguiente el recurrente trata de eludir su obligación de asistir dejando entrever que no existiría Certificado de Nacimiento lo cual no es evidente, pretendiendo así desconocer el derecho que le asiste conforme establece el Código de Familia en su art. 264.- (Subsistencia de deberes). "El deber de mantenimiento y educación a que se refiere el inciso 3) del artículo 258 subsiste después de la mayoridad en beneficio de los hijos que no se hallan en situaciones de ganarse la vida, así como de los que no han adquirido o acabado de adquirir una profesión u oficio, hasta que los adquieran, salvo, en este último caso, que haya culpa grave del hijo", por la cual los padres tienen la obligación de asistir a sus hijos aun sean mayores de edad.

Con relación a la determinación asumida por el juez respecto a la asistencia familiar, indicar que el Juez A quo simplemente se limito a ratificar aquello que se dispuso en el proceso de asistencia familiar acumulado en el proceso y que esa decisión bien puede ser modificada mediante un incidente de cesación de asistencia familiar donde se dilucidará si las condiciones que motivaron la asistencia familiar continúan o no a favor de la hija mayor de edad, su decisión la baso en el proceso de asistencia familiar, donde las partes tenían la oportunidad de hacer prevalecer todos sus derechos.

Por otro lado, la cesación de la asistencia familiar no se opera de hecho, sino a partir de una resolución judicial y como correctamente lo interpreto el Juez A quo al indicar que no existe resolución expresa que decrete la cesación y en sentencia mantuvo la asistencia fijada por el juez que conoció y tramitó el proceso de asistencia familiar. Así la SC 1851/2003-R, de 12 de diciembre 2003 ha establecido "...la cesación de la asistencia familiar no opera de hecho al haberse producido la mayoría de edad o cualquier otro acto o hecho, que exima legalmente al obligado el pago de la asistencia, que en un momento se dispuso por la autoridad competente, dado que en estos casos, el obligado deberá solicitar el cese de la asistencia familiar a favor del beneficiado exponiendo las razones y acompañando las pruebas necesarias para que su petición sea valorada. En este entendido, el deber de cumplir con la asistencia quedará sin efecto a partir de la resolución de la autoridad judicial competente, lo que significa, que para el caso de declararse la cesación, las pensiones a partir de esa fecha no serán pagadas; empero, si el obligado anterior a esa cesación tenía por cumplir asistencia devengada debe cumplirla igualmente bajo las prevenciones de ley, vale decir, que la cesación no le exime de sus obligaciones anteriormente incumplidas..."

Por último, corresponde aclarar que el Tribunal de alzada de manera equivocada, consideró la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y que este nuevo Tribunal Supremo de Justicia comparte criterio, respecto a la improcedencia del recurso de casación entratándose de asistencia familiar, toda vez que dicha improcedencia opera únicamente cuando el motivo del recurso recae solo sobre el monto de la asistencia familiar fijada, aspecto que no fue correctamente interpretado por el Tribunal ad quem a tiempo de fundamentar el Auto de Vista.

En consecuencia, no encontrando cierto los hechos fundados por el recurrente en su recurso de casación, se aplica la determinación de los arts. 271. 2) y 273 del Adjetivo Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42 num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación de los arts. 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 439 a 440, interpuesto por Edwin Rollano Astroña; contra el Auto de Vista Nº 193/2011, de fs. 420 a 421 vlta. Con Costas.

Se regula el Honorario profesional en la suma de Bs. 700.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

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