TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

Auto Supremo Nº 352/2015.

Sucre, 27 de octubre de 2015.

Expediente: SC-CA.SAII-LP.157/2015.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 309 a 311, interpuesto por la Universidad Mayor de San Andrés, legalmente representada por Waldo Albarracín Sánchez, impugnando el Auto de Vista Nº 027/2015 S.S.A.II de 10 de marzo de 2015 (fs. 300), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Tito Roque Pujro Vito contra la entidad recurrente, la respuesta de fs. 313 a 314, el auto que concedió el recurso de fs. 316, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, el Juez de Partido Quinto de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, pronunció Sentencia Nº 178/2014 de 10 de setiembre (fs. 279 a 286), declarando probada la demanda de fs. 59 a 60, subsanada a fs. 62, disponiendo que la institución demandada, a través de su representante legal, cancele a favor del actor, la suma de Bs.65.772,74.-, de acuerdo a la liquidación contenida en la parte dispositiva, monto que deberá actualizarse en ejecución de sentencia.

Contra la sentencia, la entidad demandada formuló recurso de apelación de fs. 288 a 289, que fue resuelto mediante Auto de Vista Nº 027/2015 S.S.A.II (fs. 300), por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que confirmó totalmente la Sentencia Nº 178/2014 de 10 de septiembre.

El auto de vista referido, motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 309 a 311, interpuesto por La Universidad Mayor de San Andrés, a través de su representante legal, expresando en síntesis, los siguientes argumentos:

a)        Ausencia de pronunciamiento sobre los argumentos y pruebas expuestos por la UMSA.

Alega que la institución a la que representa, negó la demanda interpuesta argumentando principalmente que el demandante no podía ampararse en lo dispuesto por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699, toda vez que no corresponde aplicar la misma por que no se produjo el despido del trabajador, sino se procedió a la rescisión del contrato eventual suscrito con el actor, aspecto que fue desarrollado a tiempo de contestar la demanda y en el memorial de ratificación y presentación de pruebas, resultando entonces, totalmente incongruente la aplicación de la multa del 30%de la citada norma; no obstante, el juez a quo dictó sentencia que contiene un vicio de interpretación, cuya atribución le corresponde al Órgano Legislativo Plurinacional, ya que al adoptar un criterio diferente al mandato de la norma, se demuestra contradicción con el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), favoreciendo al demandante con una disposición improcedente en relación con los hechos probados y demostrados.

Afirma que el monto indemnizable fijado por el juzgador, no merece la tutela jurídica que ampara el art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), y no amerita la realización de una re liquidación de beneficios sociales, involucrando una multa y tiempo de prestación de servicios que no corresponden, respaldando sus pretensiones con la cita y transcripción del Auto Supremo Nº 212/12 de 9 de septiembre.

Respecto al tiempo de servicios, señala que el tribunal de alzada, omitió el principio de este derecho que refiere que la norma expresa y especial es de preferente aplicación a la norma general, en el caso presente, prima el tenor del Reglamento del Régimen Académico Docente, vigente en el marco del art. 92.I de la CPE, transcribiendo el contenido del art. 12 del referido reglamento, manifestando después que resulta incongruente que el tribunal de alzada refiera que si bien existe interrupción entre cada gestión, estas obedecen a la naturaleza de la actividad prestada en la Universidad a sus educandos, debido al receso académico por conclusión del periodo académico. Dicho argumento, señala, ilegalmente determina una relación laboral de más de cinco años, que resulta inconsistente, pues de la revisión simple de las fechas establecidas en los memorándums de designación eventual, se colige que existió interrupción de más de tres meses, lo que demuestra el error en la determinación del tiempo de servicios, por lo que debe considerarse los beneficios sociales, únicamente respecto a la última relación laboral con la UMSA, que data del 1 de febrero de 2010, en aplicación del art. 7 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949.

Concluye señalando que, la causal de retiro, efectivamente fue la destitución, por aplicación de la sanción prevista en la resolución del Honorable Consejo Universitario Nº 132/10, por la que se interrumpió su relación eventual, que solo duró desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de julio de 2010.

b)        Violación e interpretación errónea del DS Nº 28699.

Manifiesta que, si bien la jurisprudencia laboral reconoció la inaplicabilidad del art. 9 del DS. 28699, en casos diferentes al de despido (AS. Nº 533/2013), en el caso presente se reconoció que la causal de desvinculación laboral con la UMSA, no fue un retiro intempestivo, sino más bien una destitución realizada en el marco de la normativa vigente respecto a una relación eventual, sin embargo, a criterio suyo, las consideraciones que motivan el auto de vista impugnado, deben ser revisadas, pues los AASS Nº 24/12 y 432/12, concluyen en una línea jurisprudencial diferente, señalando que la multa del 30% dispuesta por el DS Nº 28699, no se aplica en situaciones jurídicas diferentes al despido intempestivo.

Por otro lado, manifiesta que la Resolución Ministerial Nº 447/09, demuestra contradicción con el art. 410 de la CPE, porque vulnera la jerarquía normativa, toda vez que una Resolución Ministerial, no puede modificar sustancialmente el contenido de un Decreto Supremo, aspectos que señala, fueron dilucidados por el Auto Supremo Nº 287/2012 de 10 de agosto, mismo que instruye una línea jurisprudencial que determina improcedente el pago de la multa del 30% determinada por el art. 9 del DS Nº 28699, en casos distintos al retiro intempestivo, como lo es la terminación de una relación eventual; al respecto, cita los AASS Nº 306/12, emitido por la Sala Social Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia y 760/13 de 24 de diciembre, que a decir del demandante, consolidan y refrendan el precedente jurisprudencial citado inicialmente.

Finalmente, alega que los forzados argumentos de respaldo que fundamentan la confirmación de la sentencia, la evidente ausencia de revisión y valoración de argumentos documentalmente comprobados y la jurisprudencia invocada, evidencian el error de derecho en el contenido del auto impugnado, que aplicó indebidamente el DS Nº 28699, respecto a la aplicación de la multa del 30%, asimismo, reconociendo un tiempo de trabajo inexistente y un incumplimiento de pago de aguinaldos que no ocurrió.

Por lo expuesto, solicita al Tribunal Supremo de Justicia, case el auto de vista recurrido, dejando sin efecto la Sentencia Nº 178/2014, dictando Auto Supremo que declare improbada la demanda y probada la excepción perentoria de pago, dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), revisando el expediente para determinar si en las actuaciones procesales, concurrieron irregularidades procesales en la tramitación del mismo, para imponer en su caso, la nulidad de obrados de oficio.

A su vez, el demandante Tito Roque Pujro Vito, respondió en base a los argumentos expuestos por memorial de fs. 313 a 314, solicitando que se declare infundado el recurso de casación.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, analizado el contenido del mismo se establece lo siguiente:

La institución recurrente cuestiona el fallo de segunda instancia, argumentando que no correspondía la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, toda vez que en el caso presente, no se produjo el despido del trabajador, sino únicamente se procedió con la recisión del contrato eventual suscrito con el actor, por ello, y en estricto cumplimiento de la normativa señalada, tampoco corresponde la imposición de la multa del 30%; y que por lo tanto, el monto fijado por el juzgador no merece tutela jurídica; alegando además que ratifica lo dispuesto por el juez a quo, como justificativo para no pronunciarse sobre los argumentos y pruebas expuestos por la UMSA.

Al respecto, el juez a quo, como resultado de la valoración de toda la prueba aportada al proceso, concluyó estableciendo la existencia de vínculo jurídico laboral entre el actor y la institución demandada, dentro de los alcances del art. 2 de la LGT, el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006. Asimismo, que dicha relación laboral inició el mes de mayo de 2005 y culminó en julio de 2010, dándole el carácter de una relación laboral ininterrupida que abarcó entre las fechas señaladas, y que concluyó de manera intempestiva, tal como refiere incluso la misma institución demandada en su memorial de contestación a la demanda, en la que señaló que la última designación del actor fue desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 17 de diciembre de 2010 (ratificado entre otras pruebas por el memorial de fs. 103); empero dicho vínculo concluyó “intempestivamente” el 30 de julio de 2010, bajo la figura del veto universitario, contemplado en el Estatuto de la UMSA, afirmación que tiene el valor que le otorga el art. 154 del Código Procesal del Trabajo (CPT), que dispone , no requieren prueba los hechos afirmados por una parte y admitidos o reconocidos por la contraria; extremo que además es ratificado por el finiquito de fs. 121 que indica como motivo del retiro, la destitución, además del acta de confesión provocada de fs. 184, prestada por el Rector de la UMSA en la que se admitió que los contratos fueron interrumpidos por la misma universidad.

Ahora bien, con este preámbulo, corresponde dar respuesta a lo expuesto por el representante de la entidad recurrente, en sentido de la errónea aplicación de la multa del 30% establecida en sentencia y ratificada en alzada, toda vez que, a criterio de la UMSA, solo se aplicaría en los casos en que la desvinculación laboral se hubiera producido de manera intempestiva.

Sobre la errónea aplicación del art. 9.II del DS Nº 28699 y art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, para cuya aplicación, a decir del recurrente, se requiere la condición inexcusable de haberse producido el despido del trabajador, corresponde en principio referir que, el citado DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 9 referente a los despidos establece: I. "En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda-UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito.” Mientras que el parágrafo II prevé: "En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor".

En base a esta definición, se interpretó el derecho a percibir el pago de la indemnización oportuna de manera restrictiva, condicionado la multa del 30% a la causal de la desvinculación laboral, interpretación que no condice con la garantía constitucional consagrada por el art. 48 de la CPE, por lo que dicho entendimiento fue modulado por el Tribunal Supremo de Justicia, redireccionando la interpretación en razón a la oportunidad del pago de los derechos sociales, tal como puede observarse en el Auto Supremo, adjuntado por el propio recurrente como referente jurisprudencial que a la letra dice: “En base a la normativa vigente se concluye que para la procedencia del pago de la multa del 30%, no es relevante que la trabajadora o el trabajador haya sido despedido o se haya retirado de manera voluntaria, puesto que la previsión legal sanciona el incumplimiento del plazo de los 15 día establecidos en la ley para cancelar el pago de los beneficios sociales…” (AS Nº 432/2012 de 13 de noviembre), entendimiento que además es corroborado por los Autos Supremos Nº 533/2013, 24/12, 432/12, 287/2012 y 306/12, también citados por el representante de la UMSA.

Es en ese sentido, ante las aseveraciones de la parte recurrente; cabe señalar que, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o, más aún, para burlar obligaciones laborales; es en ese sentido, que una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, una vez se haya producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, mas no en razón de las causas de la desvinculación laboral.

Entonces, es pertinente enfatizar que la normativa en mención, que anteriormente era interpretada en sentido que la multa del 30% era una prerrogativa que correspondía aplicarse únicamente en caso de despido intempestivo -sin causal justificada-, más no cuando ocurría un retiro indirecto o voluntario, es una apreciación indebida, toda vez que el citado art. 9 del DS Nº 28699, tiene carácter general en su aplicación para el caso de retiro de los trabajadores, disponiendo la multa del monto resultante del finiquito en razón a la oportunidad en que el pago de dicho finiquito debe realizarse; es decir, que en esencia no hace excepción en caso de un despido indirecto, directo o voluntario. Una interpretación contraria no resultaría sino, que a título de renuncia voluntaria, el empleador postergue el pago de los derechos laborales de manera indefinida, lo que no resulta jurídica ni moralmente admisible en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.

Sin embargo, a mayor abundamiento y para conocimiento del recurrente, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30 %, también procede en los casos de retiro voluntario, disponiendo para ello en su art. 1º: “(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda-UFV’s, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador”.

Dicho de esa manera, no queda duda alguna, que el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no solo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice su subsistencia y la de su familia, una vez producida la desvinculación laboral, concluyéndose que en la actualidad la multa del 30%, es aplicable ante el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que se reconozcan a favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario, conclusión de contrato u otra particularidad, no pudiendo admitirse interpretaciones sesgadas como pretende el recurrente; consiguientemente, en el caso de autos, al haberse despedido intempestivamente al trabajador, y no habérsele cancelado los beneficios sociales dentro de los 15 días establecidos por ley, corresponde el pago de la multa del 30% establecido por el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, tal como acertadamente infirieron los de instancia.

Por otra parte, la entidad demandada, cuestiona también la conclusión de los de instancia de haber determinado una relación laboral de más de 5 años, sin tomar en cuenta que las fechas establecidas en los memorándums de designación eventual adjuntados al proceso, evidencian que existió una interrupción de más de tres meses, lo que demuestra error en la determinación del tiempo de servicios, debiendo circunscribirse la determinación de los beneficios sociales a la última relación establecida que comprende desde el 1 de febrero de 2010, en aplicación del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949.

Al respecto, revisados los antecedentes procesales, se evidencia que en el caso de autos si bien no se suscribieron contratos escritos de trabajo, existen Resoluciones de Designación como docente de varias carreras de la UMSA; además, la prueba cursante de fs. 51 a 52, 53 a 54, reiteradas en variadas ocasiones, demuestran que el actor estuvo vinculado a la entidad demandante en los siguientes periodos.

- De agosto a diciembre de 1999

- De enero a diciembre de 2000

- De mayo a diciembre de 2005

- De abril a diciembre de 2006

- De febrero a diciembre de 2007

- De febrero a diciembre de 2008

- De febrero a diciembre de 2009

- De febrero a julio de 2010

De lo apuntado precedentemente, se infiere efectivamente que entre el actor y la institución demandada se suscribieron más de dos contratos a plazo fijo; en ese contexto, es evidente que el demandante mantuvo una relación de carácter laboral con la institución demandada; empero, no resulta ser una relación absolutamente continua desde la primera fecha de contratación, vale decir agosto de 1999 hasta julio de 2010, pues claramente entre algunas gestiones, existieron periodos de cesantía que superaron los tres meses establecidos legalmente, tal es el caso de diciembre de 2000 a mayo de 2005 de casi cinco años, y de diciembre de 2005 a abril de 2006, de más de tres meses (de acuerdo a las literales de fs. 51 a 54); sin embargo, en los periodos de 2006 en adelante, no existe tal discontinuidad, toda vez que entre una gestión y otra, no excede el tiempo entre una contratación y otra, de tres meses.

Ahora bien, el art. 2 del Decreto Ley Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, determina que no está permitido la suscripción de más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos celebrar contratos en tareas propias y permanentes de la empresa, y que en caso de evidenciarse las infracciones de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido.

Sobre la base, de este razonamiento, a criterio de la institución demandante, al actor no le correspondería el pago de los beneficios sociales a su favor, pues la existencia de las discontinuidades o interrupciones en la relación laboral, impediría que sea acreedor a dicho beneficio; empero la entidad recurrente no consideró lo preceptuado por la Resolución Ministerial Nº193/72 de 15 de mayo de 1972, que dispone: Artículo 1º.- “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso no menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”.

Artículo 3.- “Se exceptúa el caso de la recontratación pasados los tres meses de su cesantía”.

En autos se ha verificado, por una parte que, el demandante trabajó en la entidad demandada sujeto a contrato a plazo fijo por 5 gestiones consecutivas, en las funciones de docente dictando cátedra de diversas materias en las carreras de Ciencias Políticas, Administración de Empresas, Auditoría, y Economía; por otra, evidentemente existió intervalos de cesantía; entre la gestión 2005 a la gestión 2006, de más de tres meses, en razón de que ingresó a trabajar en mayo de 2005 hasta diciembre del mismo año y se produjo su recontratación, recién el 5 de abril del año 2006, razón por la cual, dicho periodo no puede ser considerado como ininterrumpido, y consecuentemente, tampoco pueden calcularse los beneficios sociales incluyendo el periodo del año 2005, como equivocadamente dispusieron los de instancia; en ese entendido, corresponde casar el auto de vista, respecto al último tiempo de servicios efectivamente trabajados ininterrumpidamente y consiguientemente practicarse una nueva liquidación; aclarando además, que en ejecución de fallos, deberá pagarse la suma de Bs.14.274,60.-, depositado en custodia tal como evidencia la literal de fs. 145.

De ahí que, si bien a partir del año 2006 hasta la gestión 2010, se evidenciaron intervalos entre una designación y otra, empero esos periodos no son mayores a los referidos por la norma citada, consiguientemente, se concluye que hubo continuidad laboral de abril de 2006 a julio de 2010 y por tanto, al evidenciarse el error en el cálculo efectuado en la liquidación elaborada por la a quo, y confirmada por el tribunal de alzada, debe modificarse dicho monto, conforme a los argumentos expuestos, por lo que corresponde fallar conforme disponen los arts. 271.4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ Nº 025 de 24 de junio de 2010, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 027/2015 S.S.A.II de 10 de marzo, cursante de fs. 300 y deliberando en el fondo, dispone el reconocimiento de los derechos laborales otorgados en la Sentencia Nº 178/2014 de 10 de septiembre, modificando el tiempo de servicios, debiendo considerarse como fecha de inicio de la relación laboral ininterrumpida, el 6 de abril de 2006 hasta el 31 de julio de 2010, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el presente fallo, dejando firme y subsistente la multa del 30% de multa, cuyo cálculo deberá realizarse en ejecución de fallos; resultando para el efecto la siguiente liquidación:

Tiempo de servicios                                                           4 años, 3 meses y 25 días

Sueldo promedio indemnizable:                                      Bs.  4.707,36.-

Indemnización                                                                    Bs.20.333,18.-

Desahucio                                                                           Bs.14.122,08.-

Aguinaldo por duodécimas 2010                                      Bs.  2.745,96.-

Sueldos devengados:

Carrera de Administración de Empresas                       Bs.  5.884,20.-

Carrera de Economía                                                        Bs. 5.884,20.-

Carrera de Ciencias Políticas                                           Bs. 8.237,88.-

Sub total                                                                               Bs. 57.207,50.-

Menos pago a cuenta (depósito en custodia)               Bs. 14.274,60.-

MONTO TOTAL A CANCELAR                                       Bs. 42.932,90.-

MONTO TOTAL A PAGAR: CUARENTA Y DOS MIL, NOVECIENTOS TREINTA Y DOS 00/90 BOLIVIANOS

Sin costas, en virtud al art. 39 de la Ley Nº 1178 (SAFCO)

En cumplimiento del art. 41 de la LOJ, concordante con la SCP Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no es necesario convocar a tercer magistrado para resolución.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.ANTE MÍ.   Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.

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